ד. יאוש שלא מדעת – הסכמה למפרע

ב”ה

יאוש שלא מדעת – הסכמה למפרע

(האם הסכמה למפרע תלויה בדין יאוש שלא מדעת?)

השאלה:

כיון שהלכה כאביי שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, אם כן כל מצב של הסכמה למפרע לא תויעל, ואם אדם ישתמש בחפץ של אוהבו ואח”כ יאמר לו שלקח ומבקש רשותו, לא יועיל, וכן לכאורה גם לגבי שימוש בטלית וספרים אף שהם דברי מצוה, לכאורה הכל תלוי בגדרי יאוש שלא מדעת.

בגמ’ כב ע”א מובא:

אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק, אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו. אמימר ורב אשי אכלי, מר זוטרא לא אכיל. אדהכי אתא מרי בר איסק, אשכחינהו, ואמר ליה לאריסיה: אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא? אמרו ליה אמימר ורב אשי למר זוטרא: השתא אמאי לא אכיל מר? והתניא: אם נמצאו יפות מהן – תרומתו תרומה! – אמר להו, הכי אמר רבא: לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד, משום דמצוה הוא, וניחא ליה. אבל הכא – משום כסיפותא הוא דאמר הכי.

וכתבו התוספות ד”ה מר זוטרא שרב אשי אכל משום שאריס מביא מחלקו ולא חשש שמא לא יאמר לבעל הפרדס בשעת חלוקה שיטול כנגד מה שלקח, והוסיפו:

דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכה כאביי ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה.

והגהות מרדכי פרק אלו מציאות רמז תכה הוסיף: “אבל על זה לא היה סומך שהיה יודע שיתרצה בדבר כשידע דהא קי”ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות אינו חשוב כתחלה”. כלומר שכיון שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, לא ניתן לומר שהסכמה למפרע-בסוף, תועיל מלכתחילה. ולפי זה גם במקרה שאדם משתמש בחפץ של חברו שיודע שאם יודיע לו שהשתמש, ודאי יסכים, אי אפשר לסמוך על ההסכמה רטרואקטיבית-למפרע.

שו”ע חושן משפט הלכות גניבה סימן שנח סעיף ד

מותר ליקח מהאריס, שהרי יש לו חלק בפירות ובעצים. הגה: וי”א דדוקא לאחר שחלקו, דסתמא שלו הוא מוכר; אבל קודם חלוקה אסור, דחיישינן שלא יתן לבעל הבית נגד מה שנטל (טור סכ”א).

לשון המחבר הוא לשון הרמב”ם בהלכות גניבה פרק ו’ הלכה ג’, ודעת הרמ”א היא כדעת הטור שפסק כמר זוטרא שלא אכל ומחשש כמ”ש התוספות שמא כשיחלוק לא יתחשב עם בעל הבית.

וכתב הש”ך ס”ק א’:

מדברי התוס’ פרק אלו מציאות (דף כ”ב) סוף ע”א והגהת אשר”י והגהת מרדכי שם מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו אף על פי שיודע שחברו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש ש”מ לא הוי יאוש ואף על גב דהשתא ניח’ ליה מעיקרא לא הוי ניח’ ליה

ואי לאו דמסתפינ’ הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח”כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע”כ הוא מתייאש א”כ אמרי’ מעיקרא באיסורא אתי לידי’ דבמה יקנה אי ביאוש הא השת’ אינו מתייאש ואלו הי’ יודע שהוא אצלו לא מתייאש משא”כ הכא כיון שידוע שיתרצ’ א”כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמ’ אינו מקפיד על זה ואף על גב דבש”ס שם מדמה תרומה וטומא’ ליאוש שלא מדעת טעמ’ אחרינ’ איכא התם דלענין תרומה וטומא’ ידיעה ממש בעינן ע”ש ודוק ועיין בס’ אגודת אזוב דף ק”י ועיין בתשובת מהרי”ט סי’ ק”ן:

לדעת הש”ך יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש למפרע, רק משום שכל היאוש משום שלא יודע היכן ומתייאש רק משום שהוא אצלו והוא הגורם ליאוש, ולכן זה באיסורא אתא לידיה. אבל בדבר שידוע שיתרצה וזה בהתירא אפשר לומר שמועיל למפרע. אמנם כתב קצות החושן סימן רסב ס”ק א על דברי הש”ך[1]:

אלא שדברי הש”ך המה נגד דברי תוס’ והגהת אשרי והגהת מרדכי פרק אלו מציאות שם.

אבל להלן נוכיח שאין זו דעת יחיד.

וע’ שו”ע הרב סימן שנח[2]:

סעיף ד’: ואפילו ברור לו שכשיודע לבעליו שהוא נטלה אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתם אותו אסור לו ליהנות בה בלא דעת הבעלים. לפיכך הנכנס לפרדס או לגינת חבירו אסור לו ללקוט פירות שלא מדעת הבעלים אף על פי שבעל הפרדס והגינה הוא אוהבו וריעו אשר כנפשו ובודאי ישמח ויגיל כשיודע לו שנהנה זה מפירותיו מכל מקום כיון שעכשיו אינו יודע מזה הרי הוא נהנה באיסור וכן כל כיוצא בזה וצריך להזהיר לרבים שנכשלין בזה מחמת חסרון ידיעה:

סעיף ה: ומכל מקום מותר לבן ביתו של אדם ליתן פרוסה לעני או לבנו של אוהבו של בעל הבית שלא מדעתו לפי שכך נהגו בעלי בתים ומתחילה נתרצה בעל הבית בכך כשהכניס פת זו לתוך ביתו ואין זה נקרא שלא מדעת הבעלים כלל כיון שכך נהגו והבעלים יודעים מזה המנהג. ומטעם זה מותר לקבל צדקה מן הנשים דבר מועט שלא מדעת בעליהן כמו שיתבאר בהלכות גזלה הואיל ודרכן בכך ויודעים בעליהן שדרכן בכך (וכן בפרדס אם הוא רגיל בו לאכול מפירותיו מדעת הבעלים מותר) וכן כל כיוצא בזה.

כיוצא בזה מצאנו גם בהלכות קידושין, שו”ע אבן העזר הלכות קידושין סימן כח סעיף יז:

הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהם וקידש בו אשה, ובא בעל הבית, אף על פי שאמר לו: למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה, אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת. ואם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו, כגון תמרה או אגוז, הרי זו מקודשת מספק.

מקור דברי השו”ע הם רמב”ם אישות ה, ח, והביאם בלשונם.

ומהרמב”ם הוכיח המחנה אפרים הלכות גזילה סי’ ב’ שהוא סובר כמו הש”ך, שהרי משמע ברמב”ם אם לא היה חשש שאומר רק כדי שלא להתבייש, היתה מקודשת, והא ראיה שמועיל ניחותא בסוף כדי לומר שגם לכתחילה נחשבת הסכמה, ועוד הוכיח מרמב”ם הלכות עדות פרק י, הלכה ה:

אריס שלקח דבר מועט מן הפירות שבכרו בימי ניסן וימי תשרי קודם שתגמר מלאכתן, אף על פי שלקח שלא מדעת בעל השדה אינו גנב וכשר לעדות, שאין בעל השדה מקפיד עליו וכן כל כיוצא בזה.

וכתב המחנה אפרים כסברת הש”ך שרק לגבי יאוש כתבו התוספות שלא מועיל למפרע כיון שהיאוש בא רק בגלל המוצא. מה שאין כן בדברים אחרים. והוסיף המחנה אפרים[3]:

ואפשר דאפילו למ”ש התוס’ בפ’ אלו מציאות לא אמרינן אלא במידי דדרכו של בע”ה להקפיד אצל אחרים בכי הא הוא דאמרו דאע”ג דלגבי אלו יתרצה מ”מ אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, אבל במידי שאין דרכם להקפיד אצל כל אדם בכי הא לא מיקרי גזל כלל כנז”ל:

וכתב שו”ת נודע ביהודה מהדורא קמא – אבן העזר סימן נט:

והנה גוף דין זה שהמציא הרמב”ם לחדש שבדבר שאין בעה”ב מקפיד הוי ספק קדושין חידוש הוא ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב”ם שאחריו אין להרהר הנה הדבר תמוה מאוד ומה בכך שאין בעה”ב מקפיד מ”מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא.

…ואמנם זאת אמינא בטח שעכ”פ לא אמר הרמב”ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה”ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או כיוצא אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו בודאי דזה ודאי סברא ברורה דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקירו בפירוש והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו שזהו מחלוקת ב”ש וב”ה פרק ו’ דפאה והלכה כב”ה שאינו הפקר עד שיופקר בין לעניים בין לעשירים כשמיטה.

ובאבני מילואים סימן כח ס”ק מט חלק על הנוב”י:

ולכן נראה דדבר שאינו מקפיד מתורת מתנה הוא דאינו מקפיד וחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו וכה”ג דהוי מתורת מתנה לא בעינן לכל אדם וכדתנן פ’ לולב וערבה [סוכה מב, ב] ומלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה כו’ למחרת משכימין כו’ ע”ש והתם ודאי נגד אינו יהודי מקפיד על לולבו ואינו נותן לו במתנה אלא כיון דהוא בתורת מתנה אינו צריך לכל אדם ודוקא בהפקר דתיכף יוצא מרשותו אינו אלא כשמיטה שהוא הפקר לכל אבל מתנה אינו יוצא מרשות נותן עד דמטי לרשות מקבל וכשם שיוכל ליתן לאדם אחד כן יכול ליתן לכמה בני אדם ומי שיזכה בו הוא שלו וז”ב.

על פי דברי הנודע ביהודה והאבני מילואים נראה שמחלוקת הש”ך והתוספות תלויה בשאלה איך אני רואה דבר שאדם לא מקפיד עליו, האם זה נדון כמו נתינת רשות לזכות או שהוי כמו הפקר.

לדעת התוספות גם דבר שאדם לא מקפיד עליו הרי זה כמו יאוש ואינו הפקר. וההבדל בין יאוש לבין הפקר כתב הנתיבות, שיאוש הוא כמו רשות לזכות, ולכן יכול גם לחזור בו. ולכן גם דין יאוש שלא מדעת יהיה שייך גם לגבי דבר שאינו מקפיד, ולא אומרים שמועיל למפרע שהרי הלכה כאביי שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש.

אבל הש”ך סובר שדבר שאדם לא מקפיד עליו זה כמו הפקר, כיון שלא אכפת לו ממנו, ולא דומה להפקר, ולכן מועיל למפרע. אבל אם כן, צריך לומר כמו חילוקו של הנודע ביהודה שמדובר בדבר שאדם לא מקפיד לאף אחד, שהרי אם לא מקפיד רק לאדם אחד, הרי זה כמו יאוש ולא יועיל למפרע.

ואפשר לומר שזה פירוש הגמרא שאומרת “הכא – משום כסיפותא הוא דאמר הכי.” כלומר שאינו מקפיד רק לגבי החכמים, ואם כן מצד הקפידא אין זה מועיל למפרע כמו יאוש.

סברא נוספת שיועיל ניחותא למפרע, זה מה שכתב כאן הריטב”א (מיוחס לו מסכת בבא מציעא דף כב עמוד א) שהסביר כיצד אמימר ורב אשי אכלו מהפירות:

אמימר ורב אשי היכי אכל? י”ל דמידע ידעי דמינח הוי ניחא ליה למרי בר איסק שיהנה ת”ח מנכסיו, ולא אתא באיסורא לידיה, דרחמנא שרית מעיקרא כי אף על גב דלא ידע כי האי שהן ת”ח כדאמרינן בזוטו של ים.

לפי דבריו יש מצב של ודאות שודאי הוי יאוש כמו זוטו של ים וכן לגבי ניחותא, במקום שהניחותא היא ודאית מועילה למפרע. ואביי ורבא חולקים רק ביש בו סימן שאין ודאות ליאוש, ובזה באיסורא אתא לידיה.

ושיטתו כנראה שזוטו של ים הוא כדעת הרמב”ם שנדונה בשיעור הקודם, שזוטו של ים זה מדין יאוש. וראיה שיאוש כזה מועיל גם לאביי. וכ”כ נחלת דוד בבא מציעא כב, א:

ומדבריו למדנו דאיהו מפרש להא דאמרינן בזוטו של ים כו’ דשריותא דזוטו של ים הוא מטעם יאוש, ואפ”ה לא שייך ביה יאוש שלא מדעת משום דיאוש דזוטו של ים הוא ברור כ”כ עד שאפילו אביי מודה ביה דאמרינן ביה מעיקרא הוא דמייאש.

וכן משמע בבית הבחירה למאירי בבא מציעא כב, א:

ומ”מ אם היו תלמידי חכמים ובטוחים בבעלים שנוח לו ליהנות תלמיד חכם מנכסיו אף בלא גלוי הדעת מותר ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן אבל זו בידוע שרוצה בכך ואין כאן לומר באיסורא אתא לידיהו וכל שכן אם היה זה אריס שיש לו חלק בהם שאף בעל הבית מוותר חלקו כמהו:

ובמקום מצוה כשיש ניחותא דמצוה מועיל גילוי דעת בסוף, “ומשום דניחותא דמצוה שאני ואמרינן מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה ואף על גב דמעיקרא לא ידע[4]”

וכן הוכיח בית יוסף, ממה שכתב הרמב”ם הלכות תרומות ד, ג:

התורם שלא ברשות או שירד לתוך שדה חבירו וליקט פירות שלא ברשות כדי שיקחם ותרם, אם בא בעל הבית ואמר לו כלך אצל יפות אם היו שם יפות ממה שתרם תרומתו תרומה שהרי אינו מקפיד, ואם לא היו שם יפות אין תרומתו תרומה שלא אמר לו אלא על דרך מיחוי, ואם בא בעל הבית וליקט והוסיף בין יש לו יפות מהן בין אין לו תרומתו תרומה.

וקשה שהרי הגמרא קשרה דין זה ליאוש שלא מדעת וכתבה שלדעת אביי צריך לומר דשויא שליח להפרשת תרומה, ואילו הרמב”ם לא כתב שמיירי כששוי שליח, ולכאורה בלא שליח לא אומרים שניחא ליה?

וכתב בית יוסף שטעמו של הרמב”ם משום שבסוף הסוגיה אומרת הגמרא הנ”ל :

לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד, משום דמצוה הוא, וניחא ליה.

וז”ל בית יוסף יורה דעה סימן שלא:

וטעמא דכיון דמידי דמצוה הוא כיון דגלי דעתיה השתא דיינינן דהכי הוה דעתיה מעיקרא והוי כאלו שוייה שליח ואף על גב דבפרק שני דמציעא אמרינן הכי נמי מסתברא דבדשוייה שליח עסקינן דאי סלקא דעתך דלא שוייה שליח מי הויא תרומתו תרומה התם לא הוה מפלגינן בין מידי דמצוה ולאו דמצוה וכדהוה סלקא דעתיה דאמימר ורב אשי אבל למאי דאסיקנא לפלוגי בינייהו אזל ליה ההוא הכי נמי מסתברא דכיון דמידי דמצוה הוא אף ע”ג דלא שוייה שליח נמי מהני אי גלי דעתיה בתר הכי

ולפי זה, אין צריך לומר ששויא שליח, אלא הטעם הוא משום שזו מצוה ובמקום מצוה יש ניחותא. ומכאן שבמקום מצוה אומרים ניחותא למפרע[5].

לשון קצות החושן סימן רסב ס”ק א, והוסיף:

וכן מוכח מהא דכתבו הפוסקים (או”ח סימן תרל”ז בט”ז סק”ד ובסימן תרמ”ט סעיף ה’ בהג”ה) דמותר ליטול אתרוג של חבירו או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו משום דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ואף על גב דהשתא מיהא לא ידע. וכבר כתבו תוס’ ריש פרק אלו מציאות (כב, א ד”ה מר זוטרא) דאם נותן אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו אף על פי שיודע בחבירו שיתרצה אילו יודע, אפ”ה אסור לאוכלו כיון דהשתא מיהא לא ידע כיון דקי”ל כאביי ע”ש, וכ”כ שם בהגהת אשר”י (סי’ ג’) וב[הגהת] מרדכי (סי’ תכ”ה), וא”כ היכי מותר ליטול אתרוג חבירו בלתי ידיעה, ע”כ משום ניחותא דמצוה שאני דלא בעינן ידיעה וכמ”ש הב”י.

לגבי שימוש בדבר שלא מקפיד כלל, ע’ שו”ע חושן משפט הלכות גזילה סימן שנט סעיף א

אסור לגזול או לעשוק אפילו כל שהוא, בין מישראל בין מעובד כוכבים; ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה, שרי; כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו; ואף זה אוסר בירושלמי, ממידת חסידות.

ולכן נראה שיכול לכתוב מספר מילים מעט שאדם מוצא על השולחן, אלא שאין זה מידת חסידות כמ”ש השו”ע. ולגבי עיון בספר, כתב בשו”ע אורח חיים הלכות ציצית סימן יד סעיף ד:

מותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה, ובלבד שיקפל אותה אם מצאה מקופלת. הגה: וה”ה בתפילין (נ”י פרק הספינה), אבל אסור ללמוד מספרים של חבירו בלא דעתו, דחיישינן שמא יקרע אותם בלמודו (נ”י הלכות קטנות).

בטלית מותר משום שניחא ליה לאיניש דליעבד ממצוה בממוניה (משנה ברורה) אמנם כתב ערוך השולחן אורח חיים סימן יד סעיף יא:

ונלע”ד אף שרבותינו פסקו הדין הזה דבסתמא מותר ליקח טלית חבירו שלא מדעתו ולהתפלל בו מטעם דודאי ניחא ליה מיהו אנן חזינן דהרבה מקפידים בזה מאד ובפרט כשהטלית הוא חדש ונקי וגם יש בני אדם שאין סובלין כלל שאדם אחר ילבש בגד שלהם מטעם זיעה ונקיות ונלע”ד שמאד יש להתיישב בדין זה:

ולעומת זה לגבי ספרים כתב ערוך השולחן שם סעיף יג:

ומ”מ לעיין בעלמא נוהגין היתר וכן ליקח סידור ומחזור בלא ידיעת הבעלים דרובא דעלמא אינם מקפידים בזה ועי’ מ”ש בחו”מ סי’ רצ”ב סעיף ל”ד [ועט”ז סק”ז ומג”א סק”י]:

לסיכום: מתוך דברי הש”ך והאחרונים הנ”ל שמסכימים איתו, עולה שרק באבידה אומרים שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, אבל בדברים אחרים אפשר לומר שגילוי דעת בסוף לניחותא מועיל גם למפרע.

נספח: ראה הסבר העונג יום טוב בדברי הש”ך שם נשאל בעל עונג יום טוב:

שאלה. מי שיודע בחבירו שאינו מקפיד עליו אם יאכל עיסתו אם רשאי להפריש ממנה חלתה כדי לאכול השיריים

תשובה נבאר תחילה אי מותר לאכול פירות חבירו שלא מדעתו אם לפי אומדן דעתו אינו מקפיד עליו. הנה איתא בב”מ (דף כ”ב) אמימר ומ”ז ור”א…

והביא את דברי הש”ך החולק על תוספות:

וביאור דבריו נ”ל דבאמת כל דלבסוף ניחא לי’ אמרינן השתא נמי ניחא לי’. מיהו היינו דווקא היכא דלא בעינן לעשות ע”י הניחותא דבעלים שום פעולה חדשה ולא בעינן אלא שלא יעכבו הבעלים בזה מהני ניחותא דלמפרע ולהכי בתרומה דבעינן למימר ע”י ניחותא דאח”כ דדמי כאילו ידע הבעה”ב ועשאו שליח. וכן בהכשר דבעינן למימר דדמי כאילו ידע זה ורצה שיבואו המים על הפירות דבתרווייהו בעינן ידיעה ממש בזה לא מהני ניחותא דאח”כ. אבל לאכול פירות של חבירו לא בעינן שידעו הבעלים ממש דלא איכפת לן בידיעתו רק דבעינן שלא יקפיד דעיקר גזל בקפידא תלי’ רחמנא והיכא דאינו מקפיד לא מיקרי גזל אף על גב שאינו מקנה לו. ומטעם זה פשיטא שאם קטן נתן לאחד לאכול משלו רשאי לאכול אף על גב דקטן לא מצי להקנות לאחרים מ”מ כיון דלא קפיד רשאי לאכול ולית ביה דין גזל. וכאן הרי אנו יודעין שלא יקפיד להכי שרי. וביאוש דאבידה נמי דמי לתרומה והכשר דהא התם א”א לומר שהמוצא זכה בה מטעם דכיון דניחא לי’ אח”כ כשמתייאש השתא נמי ניחא ליה לבעל האבידה שיטלם השתא דהא גם אח”כ לא ניחא ליה דהא בע”כ מתייאש ואינו מתרצה כלל שיקח חבירו את שלו ועיקר יאוש הוא מחמת שאינו יודע היכן הוא ואלו ידע שהוא אצל המוצא לא היה מתייאש ולא היה מתרצה שיטלה המוצא. וא”כ אין כאן רצון שנאמר דגם מעיקרא מתרצה הוא ליה. רק שאנו צריכין לומר שזכה בה מאחר שהתורה חידשה דבאבידה יוצאת מרשות בעלים ע”י יאוש דבע”כ. [אף דבממון שלא נאבד ממנו לא מהני יאוש] והאובד הזה נתייאש כשנתוודע לו שאבד מהני יאוש דידיה שיצא הדבר מרשותו אף קודם שנתוודע לו שאבדו עד שלא בא ליד המוצאה ובעינן לומר שיצא הדבר מרשותו למפרע דזה לא אמרינן לאביי דהא ע”י יאוש דלבסוף בעינן שיצא הדבר מרשותו למפרע כאלו היה אז היאוש. וזה לא אמרינן דגילוי דעתא דלבסוף אינו עושה פעולה חדשה למפרע וזה מיקרי פעולה חדשה דהיינו דבעינן שיהי’ היאוש למפרע בכדי שעי”ז יקנה אותה המוצאה למפרע. ויהא נקרא בהתירא אתי לידיה זה לא אמרינן כמו דלא אמרינן בתרומה והכשר דניחותא דלבסוף יעשה ידיעה מעיקרא ממש וזה פשוט וברור בכוונת הש”ך דהיכא דמהני רק אומדן דעתו שאינו מקפיד ומתרצה לזה מהני למפרע אף לאביי אבל היכא דבעינן ידיעה ממש לא אמרינן דדמי כאילו ידע ומתרצה מתחילה:

[1] וכן בקצות סי’ רט ס”ק ה’ בסופו: “ומיהו שם בסימן שנ”ח אין דברי הש”ך מוכרחין ועיקר כדברי תוס’ פרק אלו מציאות, ועיין מ”ש בסימן ע”ה סק”ד”.

[2] וע’ קונטרס אחרון שם.

[3] מחנה אפרים הלכות גזילה סימן ב: “…וראיתי להתוס’ בספ”ק דקדושין גבי האוכל בשוק פסול לעדות שפי’ משם ר”ח דאיירי בחוטף משל אחרים ואוכל, והקשו ע”ז אם כן תיפוק לי’ משום גזלן ותירצו דאיירי במידי שאין בע”ה מקפיד עליו, אלמא כל מידי דאין דרכו להקפיד עליו לא מיקרי גזל, ואפשר דאפילו…(לשונו הנ”ל)

[4] ובזה ישב שם מה שהרמב”ם תרומות פרק ד’ הלכה ג’ לגבי תרומה כשבעל הבית אומר כלך אצל יפות, לא הביא שמיירי דשויא שליח כפי שמחוייב מתוך הסוגיה בב”מ.

[5] ע’ קצות החושן שנ”ח ס”ק א’ בסוף שכתב כן לגבי מי שנשתטה שבי”ד יורדים לנכסיו ומאכילין את בניו ובנותיו.