ו. מעמד הילד – של מי הילד
הקדמה:
בשיעור על העובר, עסקנו ב”בעלות” על העובר”, האם הוא של אביו או של אימו, האם העובדה שדמי ולדות הולכים לאב זה ראיה שהעובר “שלו”, ועסקנו במחלוקת הרמב”ם והראב”ד בשאלה זו.
אותה שאלה ניתן להעמיד לגבי ילדים בכלל: האם הילד “שייך להורים”. לאבא או לאמא או שאין להם בעלות עליו? השאלה תהיה כמובן בעיקר במקום שהאב והאם מתגרשים או שאחד מת, בחזקת מי יהיה הילד.
ע’ לשון הרמב”ם בהלכות תשובה פרק ו:
יש חטא שהדין נותן שנפרעים ממנו על חטאו בעולם הזה בגופו או בממונו או בבניו הקטנים שבניו של אדם הקטנים שאין בהם דעת ולא הגיעו לכלל מצות כקניינו הן.
ויתכן שזה רק לגבי דיני שמים, אבל לא למעשה.
יתכן ששאלה זו נוגעת בשאלה נוספת, הרי יש לאב חובות כלפי בנו, למול, לפדות, ללמדו תורה, אלו חובות האב, האם אלו גם זכויות הבן, האם יכול לתבוע מבחינת דיני ממונות הוצאות אלו? וע’ וב’ביאור הלכה’ (או”ח סי’ לז סעי’ ג) כתב:
קטן וכו’ – נראה פשוט דלדעת המחבר אם מאיזה טעם לא קנה אביו עבורו תפילין כגון שלא היה יכול לשמרם בטהרה וכה”ג ונעשה בנו בן י”ג שנים ויום אחד שוב אין על אביו מצות חינוך דאיש הוא וחייב מעצמו בכל המצות ואם איש עני הוא כל ישראל חייבים בזה.
ומשמע שאין חובה ממונית שניתן לתבוע מחמתה את האב לקנות תפילין.
אנו מוצאים שאב יכול למכור את ביתו לאמה, האם זה משום שהוא בעלים עליה? אם כן מדוע אינו יכול למכור את בנו? זה מרמז על טעם אחר שיש בהיתר מכירת בתו לאמה. ע’ רמב”ם עבדים ד, ב:
אין האב רשאי למכור את בתו אלא א”כ העני ולא נשאר לו כלום לא קרקע ולא מטלטלין ואפילו כסות שעליו ואעפ”כ כופין את האב לפדותה אחר שמכרה משום פגם משפחה,
יתכן שכל המכירה של הבת היא גם כן ממה שאנו קוראים היום “עקרון טובת הילד”.
ועדיין יש לשאול האם זה עקרון שמכריע בספיקות בין האב לאם, או שזה מוכיח שאין בעלות על הילד.
לכאורה נראה שזה תלוי במחלוקת הראשונים בביאור הסוגיה כתובות משנה ק”א ע”ב:
מתני’. הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים – חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים – חייב לזונה חמש שנים. לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה. וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד, אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות. ניסת – הבעל נותן לה מזונות, והן נותנין לה דמי מזונות.
גמ’ ק”ב ע”ב (“לא יאמר הראשון” עד נקודתים לא יאמר הראשון):
אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל אמה. ממאי דבגדולה עסקינן? דלמא בקטנה עסקינן, ומשום מעשה שהיה! דתניא: מי שמת והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי – מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו, מעשה היה ושחטוהו ער”ה! אם כן, ליתני למקום שהיא, מאי למקום שאמה? שמעת מינה, בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.
העולה מתוך הסוגיה, שבת אצל האם בין גדולה ובין קטנה, ואילו בן אצל אימו עד גיל שש ולכאורה משום רציחה. מה דינו של בן גדול, לא מפורש בסוגיה, ולכאורה הרי זה ההבדל בין בן לבת, בגדול.
יש לדון על מהות התקנה: האם זו תקנה למימוש זכויות האם או האב, או שזו הלכה בדיני מזונות, או שזו תקנה המבוססת על טובת הילד. ועוד יש לדון, מה גדרם של הסדרי ראיה של ילדים על פי הסוגיה הזו.
מצאנו מחלוקת בפירוש המשנה, האם הדברים אמורים באלמנה וכשאין אב, או גם בגרושה כשיש אב.
רא”ש פרק יב סימן ד’
לא יאמר הראשון לכשתבוא אצלי אזונה וכו’ אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה תניא נמי הכי מי שמת והניח בן קטן יורשי האב אומרים יהא גדל אצלינו והאם אומרת יהא גדל אצלי מניחים אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל מי שראוי ליורשו מעשה היה ושחטוהו בערב הראשון יש אומרים הא דאמרינן הבת אצל האם היינו באלמנה דלא שבקינן לבת בהדי קרובי אביה אלא אצל אמה אבל בגרושה שבקינן לה אצל אביה וה”ר מאיר הלוי ז”ל כתב שראה בתשובת הגאונים דה”ה בגרושה והביא ראיה ממתני’ דהנושא את האשה סתמא קתני ומשמע בין גרושה בין אלמנה ועלה קתני למקום שהיא אמה לאשמועי’ דהבת אצל האם אפילו בבת גרושה נמי:
אם כן שתי דעות האם מדובר גם על גרושה או רק על אלמנה.
הסבר הדעות האם מדובר גם על גרושה: האם אצל האם משום טובת הילד ולכן גם בגרושה אצל האם. או שיש לומר שהרי זכות האב בביתו בקידושיה ולמכרה לאמה וכו’ וודאי זה התקנה לא באה להפקיע את זכות האב במידה והוא קיים. כמו שכתב באמת בתשובת רשד”ם אה”ע קכג. ואם כן מחלוקת זו היא מחלוקת בשאלה האם עדיפה טובת הילד או זכות האב.
וכן נחלק בזה הר”י מגאש בתשובה עם רב שרירא גאון ובה”ג. שו”ת הר”י מיגאש סימן עא (ונדון השאלה היה בגרושה כשהאב רוצה לקחת את בתו ולא להשאירה אצל אימה:
תשובה עמדנו על שאלה זו ועייננו בכוונותיה ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז”ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק”ב ע”ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהי’ הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ”מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע נראה ללכת בעקבות הגאונים ז”ל הנזכרי’ ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו’ כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע”כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטוי’ והפקו’ בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית’ בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש.
כאן לכאורה מצאנו דעה שאכן לאב ישנן זכויות ממשיות ואין להפקיע ממנו. אמנם למעשה הוכרע כשיטת הגאונים שהבת אצל אימה בין בגרושה ובין באלמנה.
אמנם יש עוד ראיה מן הסוגיה שאין בעלות על הילד, מכל הדיון בחשש רציחה:
לכאורה, בדיון בסוגיה בין יורשי האב לבין האם, מה הספק, הרי האם היא אימו הביולוגית של הבת, ומדוע נצרכים ל”חשש רציחה” כדי למנוע את ההעברה שלה? יתר על כן, יש מצבים שאין חשש רציחה, כגון שהקרובים יראי שמים, או שילד כבר גדול, והקרובים שמפרנסים רוצים שתגדל אצלם, מובא בפוסקים שלא משאירים את הילד אצל האם.
מתשובות שלהלן אנו רואים, שיש מצבים שצריך להוציא את הילד מן הבית, ואף מהוריו הביאולוגיים, במקום שיש חשש שיגרם לו נזק. ואלו הילד היה “שייך” להוריו, הרי לא היה ניתן להוציאו, לכאורה אף מדין השבת אבידה של הילד עצמו, שהיא השבת גופו, אבל לא היה ניתן להוציא מן האם. ומוכח שאין בעלות על הילד:
דנו הפוסקים מה יהיה במקום שאין חשש רציחה, משום שהיורשים יראי שמים, או שאין ירושה או מחלו על הירושה ? ע’ מהר”י בן לב ח”א סימן שפסק שהבת אצל האם אפילו אם היא רוצה לגור לעקור דירתה לעיר אחרת רחוקה כתב:
ואם לחשך אדם לומר שכתב הרמב”ן ז”ל בתשובת שאלה סימן ל”ח הבת אצל האם לעולם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה וכו’ אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם ולא אמרו שלא יהא הבן אצל קרוב אלא בעודו קטן משום מעשה שהיה ששחטוהו אלא דוקא קטן ואצל מי שיכול לירש הא קטן שאין בו חשש רציחה ואי נמי קטן אצל קרוב שאינו ראוי ליורשו מניחין אותו אצל הקרובים ולא אצל האם ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים שבית דין אביהם לחזר אחר תקונן עד כאן לשונו.
אף אתה אמור לו דלא היא מכמה טעמי חדא שיראה שמה שכתב הרמב”ן בזאת התשובה מהשגחת בית דין הוא דוקא בבן [ולא בבת אבל בת תמיד אצל אימה]
מילתא דפשיטא שהרמב”ן לא כתב זה אלא כשהבת תהיה גדולה ונראה שאמה היא פרוצה ביותר ונכנסים בביתה גברי דלא מעלו וכיוצא באלו הדברים אבל בהיותה קטנה מה תקון יוכלו בית דין לראות, וקרוב אני לומר דאפשר דבכיוצא בזה אליבא דכולי עלמא או בית דין בבת האלמנה או אביה בבת הגרושה בפריצות מבורר יוכלו לסלק הבת מעם האם אבל בהיותה קטנה וכל שכן בנדון דידן שהיא מנקת אין כח ביד שום בית דין לכופה שתשב באותה המדינה והנראה לעניות דעתי כתבתי. נאם הצעיר יוסף ן’ לב:
כיוצא בזה כתב הרדב”ז ח”א סימן רס”ג (מובא בפתחי תשובה אה”ע סימן פ”ב ס”ק ו):
שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שגירש את אשתו ויש לו ממנה בת והרי היא בת שבעה והיא אצל אמה וזינתה אמה וילדה מזנות וכיון שראה ראובן כן רוצה לקחת את בתו מאצלה שלא תלמד מעשה אמה.
תשובה הדבר ברור שהדין עם ראובן דהא טעמא דאמרו ז”ל הבת אצל אמה משום דבצוותא דאמה ניחא לה והכא אנן סהדי דלא ניחא ליה בצוותא דאמה ואפי’ תאמר אצל אמי אני רוצה אין שומעין לה דחיישינן שמא תהיה נגררת אחר אמה וכ”ש שכבר היא בת שבע וטועמות טעם ביאה. וגדולה מזו אני אומר שאפי’ לא היה ראובן אביה חי ובאים קרובים לקחת אותם שומעין להם. ולא זו בלבד אלא אפי’ אין שם קרובים ב”ד אביהם של יתומים וחייבין להוציאה מעם אמה ולהפקידה בבית אחר מהכשרים כפי ראות עיניהם מק”ו מממונם ואם חייבין לפקח על ממונם כ”ש על עצמם שלא יצאו לתרבות רעה והדבר מוסכם אצל השכל כי מעשה אבות יעשו בנים וכאמה כן בתה כ”ש בעריות שהלב חומד אותם וקרובה להתהפך לדרך אמה ולא היה כדאי לישאל עליו.
אם כן מוכח שאין כאן דיון על בעלות וזכות על הילד אלא רק על טובת הילד.
ומפורש כן בשו”ת המיוחסות לרמב”ן סימן ל”ח, והובא לשונו לעיל ממהר”י בן לב (המובא בשלימות בנספח), שבית דין צריך לברר את טובת הילדים וכך לעשות: “…ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב”ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב”ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן”.
וע’ ש”ע אה”ע סימן פ”ב סעיף ז, ברמ”א מפורש שהולכים אחר טובת הילד:
שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו’ שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו’. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח”כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.
הגה: ודוקא שנראה לב”ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר”מ פדוואה סימן צ”ג /נ”ג/). מתה האם, אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה (ב”י בשם הרשב”ץ).
ולפי זה יש לומר שגם כל ענין מכירת הבת, זה כמ”ש הרמב”ם שזה ענין טובת הבת. ולא משום שהוא בעלים ממוניים, ולכן כתב ספר החינוך פרשת משפטים מצוה מג:
משרשי מצוה זו, שריחם האל על העניה הנמכרת ועל אביה שנצטרך למכרה, וצוה הקונה אותה לישא אותה לאשה ולעשותה גברת, כי אל רחום וחנון הוא.
ולכן כתב הרמב”ם הלכות עבדים ד, ב:
אין האב רשאי למכור את בתו אלא א”כ העני ולא נשאר לו כלום לא קרקע ולא מטלטלין ואפילו כסות שעליו ואעפ”כ כופין את האב לפדותה אחר שמכרה משום פגם משפחה,
ולסיכום, ראה פסקי דין רבניים חלק יא עמוד 368:
כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים, כמו שהביא הרמ”א באבן העזר סי’ פ”ב סעיף ז’ בשם מהר”ם פאדוואה: דווקא שנראה לבי”ד שטוב לבת להיות עם אמה. אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהי’ עמה.
כל זה מתבסס על שו”ת הרשב”א המיוחסות לרמב”ן שכתב בסוף סי’ ל”ח: ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בי”ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבי”ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן.