מצוה הבאה בעבירה

ב”ה

י. מצוה הבאה בעבירה

חיי אדם סימן סח, סעיף י’:

שלא תהיה מצוה הבאה בעבירה, כגון שגזל ציצית או מצה או לולב או שאר מצות (עי’ סי’ י”א וסי’ תרמ”ט), והוא מדאורייתא, דכתיב [ויקרא א’ ב’] אדם כי יקריב מכם, להוציא את הגזול. והרבה הזהירו להרחיק בדבר שלא יהיה שום גזל במצוה, דאם לא כן, נעשה קטיגור (ועיין מש”כ בנשמת אדם בכלל ג’ סימן ז’):

מקורות בגמרא נאמר על גזל. תלמוד הבבלי, בשלושה מקומות:

במסכת ברכות (מז ב), בהקשר של שחרור עבד להשלמת מניין:

מעשה ברבי אליעזר שנכנס לבית הכנסת ולא מצא עשרה ושחרר עבדו והשלימו לעשרה… והיכי עביד הכי והאמר רב יהודה כל המשחרר עבדו עובר בעשה שנאמר לעלם בהם תעבדו לדבר מצוה שאני מצוה הבאה בעבירה היא מצוה דרבים שאני.

לכאורה אם מצוה דרבים שאני, פירוש הדבר שמצוה הבאה בעבירה הוא פסול דרבנן, משום שלגבי דאוריתא לא יתכן הבדל בין רבים ובין יחיד.

במסכת בבא קמא (צד א), בעניין הברכה על קיום מצוות הפרשת חלה מלחם שנאפה מתבואה גזולה, ששינוי אינו קונה ולכן מביאה הגמרא את הפסוק “בוצע ברך ניאץ ה'”:

ר’ אליעזר בן יעקב אומר הרי שגזל סאה של חטין טחנה לשה ואפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ ועל זה נאמר בוצע ברך נאץ ה’

במסכת סוכה בתחילת פרק לולב הגזול, בהקשר של איסור שימוש בלולב גזול במצוות ארבעת המינים בסוכות. אומרת הגמרא בסוכה כט ע”ב-ל’ ע”א:

משנה: לולב הגזול והיבש פסול… גמרא קא פסיק ותני לא שנא ביום טוב ראשון ולא שנא ביום טוב שני בשלמא יבש הדר בעינן וליכא אלא גזול בשלמא יום טוב ראשון דכתיב לכם משלכם אלא ביום טוב שני אמאי לא אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה שנאמר והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה גזול דומיא דפסח מה פסח לית ליה תקנתא אף גזול לית ליה תקנתא לא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר יאוש בשלמא לפני יאוש אדם כי יקריב מכם אמר רחמנא ולאו דידיה הוא אלא לאחר יאוש הא קנייה ביאוש אלא לאו משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה.

ואומרים התוספות בסוכה שם ד”ה משום: “…דאע”ג דקרא גבי קרבן כתיב הוא הדין בכל מצות דהוי דאוריית’ כדמוכח בריש הגוזל קמא (ב”ק ד’ צד.) גבי הרי שגזל סאה של חיטין וטחנה ואפאה והפריש ממנה חלה דאין זה מברך אלא מנאץ…”

ובירושלמי חלה פ”א ה”ה, שבת פי”ג ה”ג (והובאו דברי הירושלמי בר”ן בפסחים לה ד”ה אבל וברא”ש שם פ”ב סי’ יח) מצאנו לימוד אחר:

רבי יונה אמר אין עבירה מצוה וכו’ א”ר אילא אלה המצות’ אם עשיתן כמצוותן הן מצות ואם לאו אינן מצות.

יש אחרונים שכתבו (הגר”א קוטלר זצ”ל, הרב ז’ולטי זצ”ל, ראה מתיבתא סוכה ל’ אוצר עיונים) שהלימוד של הירושלמי והבבלי באו ללמד ב’ גדרים שונים במהות הפסול: א. פסול בחפצא של המצוה שנעשית בעבירה וזה נלמד מהפסוק והבאתם את הגזול גזול דומיא דפיסח, והיינו פסול בחפצא כמו קרבן בעל מום. ב. פסול בקיום המצוה של הגברא כשבא לקיימה על ידי עבירה וזה נלמד מהפסוק אלה המצוות, אם עשיתם כמצוותן הן מצוות.

ולכאורה נפ”מ למחלוקת הראשונים והפוסקים אם לולב גזול מותר גם לאחרים, או שלאחרים אין בעיה של מצוה הבאה בעבירה, ואכמ”ל. ע’ שו”ע סי’ תרמ”ט ס”א בפסול ארבעת המינים בגנוב וגזול:

…ויש מי שאומר דלא נפסל גזול וגנוב אלא לגנב ולגזלן עצמו, אבל לאחרים כשר בשאר הימים, חוץ מיום ראשון.

וכתב המ”ב בס”ק ז’:

אלא לגנב ולגזלן עצמו – מוכח מזה דדעת המחבר דהגזלן אינו יוצא אפילו בשאר הימים דלא בעינן בהו לכם והטעם דהו”ל מצוה הבאה בעבירה ואין נ”מ בזה בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש:

וע’ להלן גם נפ”מ למ”ש המנחת חינוך במצוה שכ”ה, ברור שאדם לא יוצא בלולב הגזול משום מצוה הבאה בעבירה, אך בסוכה גזולה, כשלא יוצא ידי חובה, האם הוא אכל מחוץ לסוכה?

בטעם הפסול של מצוה הבאה בעבירה, כתב הרמב”ן במלחמת ה’ שם הביא בשם ירושלמי:

א”ר לוי זה שהוא נוטל גזול למה הוא דומה לא’ שכיבד את השלטון בתמחוי א’ ונמצא משלו אמרו אוי לזה שנעשה סניגור קטיגור פי’ דמשום מצוה הבאה בעבירה הוא ואפי’ ביום שני ע”כ

אלא שצריך לברר את היקף דין מצוה הבאה בעבירה, מתי נחשב מצוה הבאה בעבירה, האם בכל מצב שנעשתה עבירה המצוה פסולה? קצץ לולב בחג, האם יכול לצאת בו ידי חובת המצוה? הוליד ממזר קיים מצות פריה ורביה, מדוע (או שנאמר שבהולדת ממזר קיים פ”ו רק בהיתר כגון ממזר שנשא ממזרת)? הוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים, האם זו מצוה הבאה בעבירה?

בירושלמי שבת מצאנו שיש בין סוגי מצוות שבהן יש פסול מצוה הבאה בעבירה ובין סוגי מצוות שבהן אין פסול של מצוה הבאה בעבירה. על המשנה בשבת פרק יג האומרת שהקורע בשבת על מתו פטור. ובבריתא שנינו שיצא ידי קריעה. אומר הירושלמי שם בהלכה ג’:

חברייא בעון קומי רבי יוסה לא כן אמר רבי יוחנן בשם ר’ שמעון בן יוצדק מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח. אמר לון תמן גופה עבירה. ברם הכא הוא עבר עבירה. כך אני אומר הוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח. תני מצה גזולה אסור לברך עליה. אמר רב הושעיה על שם [תהילים י ג] ובוצע ברך נאץ ה’.

הטור ביו”ד סי’ שמ[1] מביא את הירושלמי ומסביר הבית יוסף ביו”ד סימן שמ:

כלומר לא דמי למצה גזולה דהתם גוף המצוה שהיא המצה היא עבירה שהיא גזולה אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה אף על פי שהמעשה שהוא עשה בו הוא עבירה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה כי היכי דמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אף על פי שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח לפי שהיא עצמה אינה עבירה.

כלומר, הקשר שבין העבירה והמצוה צריך להיות הדוק. אבל אין תנאי שהעבירה והמצוה יהיו באותו רגע כדי שיחשב מצוה הבאה בעבירה, שהרי הקורע חלוק על מתו בשבת יצא ידי קריעה אף שזה בבת אחת. אלא מצה גזולה, זה חפץ של עבירה, מה שאין כן החלוק.

תוספות בסוכה דף ל’ ע”א אומרים חילוק דומה, ויתכן שזה כירושלמי: התוספות שם שואלים מדוע הגמרא בדף לא ע”ב אומרת שלולב של אשירה פסול משום כתותי מיכתת שיעוריה (“הכא באשרה דמשה עסקינן” – היינו שנשארו בארץ ישראל מימות משה וטעונות שריפה), ולמה לא נפסול אותו משום מצוה הבאה בעבירה, ומטעם זה היה צריך לפסול גם לולב שאינו אשרה של משה אלא סתם אשירה? ומתרצים התוספות:

וי”ל דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה שיוצא בו אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה.

האחרונים דנו האם תירוץ התוספות הוא תירוץ תירוץ הירושלמי הנ”ל. דעת החתם סופר בסוכה כאן שאכן זו דעת הירושלמי, ואכמ”ל.

מכל מקום לפי הירושלמי ולפי התוספות למדנו שצריך להיות קשר בין המצוה ובין העבירה ולא כל עבירה פוסלת את המצוה. לדעת התוספות צריך שמחמת העבירה המצוה נעשית, ולדעת הירושלמי מצה גזולה “גופה עבירה” כלומר מדובר בחפץ של עבירה שבו מקיימים את המצוה.

חילוק נוסף בין הראשונים מצאנו בקשר לגמרא בסוכה ט’ ע”א שאומרת שסוכה גזולה פסולה משום שכתוב “חג הסוכות תעשה לך”, למעט גזולה. ושואלים התוספות שם:

ההוא מיבעי ליה למעוטי גזולה – תימה תיפוק ליה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה דמהאי טעמא פסלינן אתרוג הגזול ביום טוב שני לקמן בריש לולב הגזול (ד’ כט:) ובההיא שמעתא גופא קשיא דקאמר בשלמא בי”ט ראשון בעינן לכם משלכם אלא בי”ט שני אמאי ומשני משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה והשתא אם כן ל”ל לכם משלכם… וי”ל דטעמא דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא אלא מדרבנן

לדעת התוספות כאן מצוה הבאה בעבירה היא רק דרבנן. אבל חיי אדם פסק כדעת רוב הראשונים שמשמע מהם שמצוה הבאה בעבירה הוא דאורייתא (ע’ שאגת אריה סי’ צט שהאריך בזה) והתוספות שהבאנו לעיל, מדף ל’, ששאל מדוע צריך לפסול אשירה משום מכתת שיעורא, הרי זה פסול משום מצוה הבאה בעבירה מוכח שזה מן התורה.

אבל הריטב”א שם כתב הסבר אחר בשם התוספות:

הא דאמרינן ההוא מיבעי ליה למעוטי סוכה גזולה. תמיהא מילתא הא למה לי קרא תיפוק ליה דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה כדאמרינן בקרבן ובלולב, תירצו בתוספות דליכא למימר מצוה הבאה בעבירה אלא בדבר הבא לרצות כקרבן ולולב אבל לא בשאר מצות[2].

והריטב”א דחה את זה מהירושלמי שאומר שמצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובה. אם כן אינו קשור לריצוי. וראה ריטב”א שתירץ באופנים אחרים.

באופן דומה לריטב”א כתב הרמב”ן בפסחים דף לה ע”ב:

ושוב מצאתי בתוס’ שאמרו דאין בשאר המצות משום מצוה הבאה בעבירה אלא בקרבן ובלולב שמהללין בה, דהא סוכה צריך בה לך למעוטי גזולה (סוכה כ”ז ב’) ולא ממעטינן לה משום מצוה הבאה בעבירה, וגם זה אינו נכון בטעם והוא משתבר מן הירושלמי שהזכרתי.

וכן בתוספות רשב”א משאנ”ץ על פסחים לה ע”ב כתב הר”ש:

אב לא בטבל פשיטא…וא”ת ולקמן אמאי צריך קרא תיפוק ליה משו דהוי מצוה הבאה בעבירה כדאמרי’ בלולב הגזול וי”ל דשאני לולב שמהללין בו ומשבחין למקום. וכן קרבן וכיוצא בו, דהא סוכה נמי צריך לך למעוטי גזולה, וגבי ציצית להם משלהם אבל לא משום דהוי מצוה הבאה בעבירה.

הסבר זה של הראשונים שהוא משום שמצוה הבאה בעבירה הוא רק בדבר שמהללין או בקרבן, ובפרט דברי הריטב”א שמצוה הבאה בעבירה זה בדבר שבא לרצות, זה מתאים לנוסח הש”ס המובא באתר “הכי גרסינן” (פרויקט פרידברג), בכתב יד אנלאו 270:

קפסיק ותאנא לא שנא ביום טוב ראשון ולא שנא ביום טוב שני, בשלמא יביש בינא [בעינא] הדר וליכא, אלא גזול בשלמא ביום טוב ראשון, כת’ ולחקתם לכם ביום הראשון לכם משלכם, אלא ביום טוב שני אימאי, אמר רבי יוחנן בר אבא משום ר’ שמעון בן יוחאי משום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה שנאמר ‘והבאתם את הגזול ואת הפסח ואת החולה הארצה’ גזול דמיא דפיסיחא מה פיסיחא דלא בר הרצאה כלל גזול נמי דלאו בר הרצאה כלל ולא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר ייאורש בשלמא לפני ייאוש דלאו דידיה הוא אלא לאחר ייאוש דידיה הוא אלא לאו משום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה שמע מינה”

הרי שהלימוד הוא מהמשך הפסוק במלאכי א’ יג: “וַהֲבֵאתֶם גָּזוּל וְאֶת הַפִּסֵּחַ וְאֶת הַחוֹלֶה וַהֲבֵאתֶם אֶת הַמִּנְחָה הַאֶרְצֶה אוֹתָהּ מִיֶּדְכֶם אָמַר ה'”.

לפי שיטה זו, מצוה הבאה בעבירה נאמר רק במצוות שיש בהם הרצאה,כלומר ריצוי לפני הקב”ה.

המנחת חינוך במצוה א’ אות ח’ לגבי מצות פריה ורביה, שאם הוליד ממזר קיים מצות פריה ורביה, ולדבריו, המשמעות הפשוטה היא שאפילו אם הוא ממזר מאיסור, ולא רק בממזר שנשא ממזרת. ושואל שם, הרי זו מצוה הבאה בעבירה:

ויישבתי על פי סברת האחרונים, ועיין שער המלך הל’ לולב פ”ח ה”ה, דמצוה הבאה בעבירה לא הוי אלא אם בשעת מצוה עושה ג”כ עבירה, דבאתרוג הגזול בשעת הנטילה עובר על והשיב את הגזילה, זהו מצוה הבאה בעבירה, אבל אם בשעת המצוה ליכא עבירה כלל, כגון בהוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דבשעת קיום המצוה ליכא עבירה כלל, לא הוי מצוה הבאה בעבירה, א”כ הכי נמי הכא, נהי דהמצוה של הבנים באה ע”י עבירה דביאת איסור, מ”מ המצות עשה היינו הבנים, והבעילה היא רק הכשר מצוה דאי אפשר בלא זה. והראיה דאם לא הוליד וכן אם מתו הבנים לא קיים המצוה, וכיון דעיקר קיום המצוה הם הבנים, ובעת הזאת ליכא עבירה כלל, דהעבירה כבר נעשית בשעת הבעילה, דמי להוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דלא הוי מצוה הבאה בעבירה. והדברים ארוכים בדיני מצוה הבאה בעבירה, ואין כאן מקומו.

נראה מדבריו שיש חילוק בין אם העבירה ממש בשעת המצוה או לא. ומשמע שלמד את זה מדברי הירושלמי הנ”ל. אבל לכאורה מירושלמי פרק האורג מוכח שאין צריך להיות באותו זמן. דאם כן מה הראיה לקורע בשבת מהוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים. אבל יתכן שכדבריו משמע בר”ן על הרי”ף וז”ל:

ודאמרינן בגמרא תיפוק לי דהא קנייה ביאוש יאוש ושנוי רשות קאמרינן וכיון דמצות הקרבן דהיינו הקדש סייעיה בקנייה אמרי’ דאית ביה משום מצוה הבאה בעבירה. אבל כל שנקנה בתחלה בלא סיוע המצוה שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה. והיינו דמקשינן בגמ’ עלה דהנהו אוונכרי ולקנינהו בשנוי השם ונקנינהו בשנוי מעשה דמשמע דכל שנקנין בתחלה קודם המצוה ליכא למיחש ביה תו משום מצוה הבאה בעבירה

לסיכום, רוב הראשונים חולקים וסוברים כי דין מהב”ע שייך בכל המצוות ולא רק בגזל או במצוה של ריצוי. ומביאים ראיה מירושלמי בשבת (פי”ג), שם מופיע דין מהב”ע גם לגבי מצות מצה.

בקשר חלוקה שהבאתי לעיל בשם האחרונים, אם מצוה הבאה בעבירה הוא דין על החפצא או על הגברא, לפי הירושלמי “תמן גופה עבירה” משמע שזה על החפצא של המצוה. וכן לגבי גזל מסתבר שזה פסול בחפצא של המצוה.

המנחת חינוך סבר שפסול של מצוה הבאה בעבירה אינו פסול בחפצא ולכן כתב שמי שישב בסוכה גזולה, לא קיים מצוות סוכה אבל גם אי אפשר לומר שישב מחוץ לסוכה. ע’ במנחת חינוך במצוה שכ”ה. והגרש”ז אוירבך במנחת שלמה סי’ א’ שם דן בנושא מצוות צריכות כוונה, האם מי שיושב בסוכה בלא כוונה, האם אכל מחוץ לסוכה, הביא את דברי המנחת חינוך וכתב:

כידוע העלה המנ”ח במצוה שכ”ה לענין סוכה וציצית הפסולין משום מצוה הבאה בעבירה, דנהי דאין בזה משום מצוה אבל מ”מ גם עבירה מיהא לא עביד ורואין אותן כאילו לא ישב כלל בסוכה או לא לבש כלל בגד של ד’ כנפות, אבל אין רואין אותו כעובר על עשה ולחושבו כאוכל חוץ לסוכה או לבש בגד של ד’ כנפות בלא ציצית, אולם חוץ מזה דמבואר שם שחדושו הוא לא כהתוס’, גם עיקר דבריו אינם נראים דהרי התורה לא אסרה כלל ללבוש בגד בלא ציצית רק חייבתו להטיל בו ציצית, וכן גם באכילת חוץ לסוכה ליכא כלל שום איסור אלא שהתורה אמרה תשבו כעין תדורו וכל שהוא בא לאכול אכילת קבע שאין רגילין לאכול בשוק אלא בבית חל עליו מצות סוכה, ואי אמרינן דלא עשה מצוה הרי ממילא איכא נמי עבירה של ביטול עשה, וכן מבואר גם בשערי יושר שער ג’ פי”ט עיי”ש.

והדברים ארוכים, ויש להאריך גם בשיטת הרמב”ם במצוה הבאה בעבירה, ובשיטת הראשונים שמצוה הבאה בעבירה פוסל רק לגזלן ולא לאחרים, ואין כן המקום לזה.

[1] הקורע בשבת על מתו אף על פי שחלל השבת יצא ידי קריעה ופריך עלה בירושלמי הרי מצה גזולה אין יוצאין בה בפסח ומשני התם העיקר עבירה ברם הכא עבר עבירה כתב הרמב”ן ושמעינן מהכא הקורע בחלוק הגזול לא יצא ידי קריעה:

[2] הגרי”ד סולובייצ’יק  מנסה להוכיח שבדין מצוות לולב יש עניין גדול יותר של “ריצוי” מאשר מצווה רגילה. הוא מסיק זאת מהזיקה הגדולה שיש בין מצוות לולב לאמירת ההלל: “וצ”ע, איזה דין ריצוי יש בלולב יותר מבשאר מצוות כגון בסוכה ובמצה.  ונראה לי גופה של מצות לולב אינה נטילת הלולב לבדה, אלא גם צרוף הנטילה עם סידור שבח והלל בשעת הנענועים. אמירת ההלל ועשיית הנענועים אינן מצות המיוחדות לעצמן, אלא הן מהוות קיומים בעצם מצות נטילת הלולב. יש ריצוי בעצם מצות נטילת הלולב. ונראה שיש כמה ראיות ליסוד זה.

[א] הרמב”ם (הל’ לולב ז, ט – י) כתב: ‘משיגביה ד’ מינים כו’ יצא ומצוה כהלכתה שיגביה אגודה זו של שלשה מינים בימין ואתרוג בשמאל וילך ויביא ויוריד וינענע הלולב שלש פעמים בכל רוח ורוח… והיכן מוליך ומביא בשעת קריאת ההלל.’ מבואר שלפי הרמב”ם נענועי הלולב בשעת ההלל מהווים קיום בעצם מצות הנטילה, אם אדם נוטל בלי נענועים והלל אכן קיים מצות נטילת לולב בדיעבד, אבל חסר לו קיום מצות נטילה במלואה ושלמותה. לדברי הרמב”ם, קיימת חובה של אמירת הלל בשעת נטילת הלולב והאתרוג כעצם חלק המצוה, ע”י הנענועים וההלל אדם מקיים את חובת הריצוי הכרוכה בעצם מצות נטילת הלולב.

[ב] עוד ראיה לשיטת התוספות שבריטב”א נמצאת בהשגות הראב”ד (הל’ לולב ח, ט) שכתב בשם הירושלמי [סוכה ג, א] כי יבש פסול בלולב כל שבעה משום “לא המתים יהללו יה” (תהילים קטו, יז). יבש פסול בלולב מפני שאי אפשר לקיים בו את המצוה של הלל למקום. לכאורה הדבר צריך עיון, הלא אמירת ההלל אינה מעכבת את הנטילה בדיעבד ומדוע נפסל היבש לגמרי. ובבאור נראה לי, שלראב”ד אין ההלל מעכב את מעשה המצווה של נטילת הלולב כל זמן שהחפצא של לולב ראוי לשבח והודאה, אבל כשהמינים אינם ראויים לקיום הריצוי וההלל, הם נפסלים לגמרי. מפני זה נפסל לולב יבש בין בהלל ובין בנטילה, כיון שאין החפצא ראוי להלל וריצוי הוא נפסל גם לנטילה עצמה.

[ג] ועיין בסוגיא לקמן (סוכה לב ע”ב): “אמר ר’ יוחנן: שדרו של לולב צריך שיצא מן ההדס טפח… וכדי לנענע בו”. הלכה נאמרה בלולב שצריך להיות גבוה מכולם כשעור טפח. שעור זה הוא דין דאורייתא (נדה כו ע”א) וכן משמע מהרמב”ם (הל’ לולב ז, ח). שעור הטפח הנוסף בלולב מעל שאר המינים הוא כדי לנענע בו. אנו רואים שקיום הריצוי ונענועי הלל קובע את עצם שעור הלולב מן התורה. ריצוי מהווה חלק מעצם השיעור של לולב מן התורה וממצוותו.