ב”ה
בענין מנהג המדינה
א. השאלות:
א. הכל כמנהג המדינה, האם בכל דבר הולכים אחר מנהג או שיש מנהגים שאין ללכת אחריהם, אף שמעוגנים בחוק? ב. מהו מנהג בדיני ממונות? האם רק שתקנו או גם דבר שנהגו ממילא? ג. האם מועיל מנהג שלא להקפיד על היזק ראיה? ד.האם לתקנות של העיריה או החוק בענין בתים משותפים ושכנים יש תוקף של מנהג או שיש ללכת אחר דין תורה. ה. האם חתימה על חוזה נחשבת להתחייבות גם על תנאים שבממון אף אם אינם מנהג. והאם יש נפ”מ אם נעשה גם קנין בחוזה או שלא נעשה קנין. ו. וכן מה הדין כשלא היה ידוע לחותם על החוזה הסעיפים הכתובים וחתם בלא לדעת האם זה מחייב אותו גם שלא כדין תורה?
(חלק מן הנ”ל נדון בקיצור בתחומין יט במאמר מהרב גדעון פרל בקשר לפסק הלכה של בית דין במושב הרב אליהו בלומצוויג, הרב שלמה לוי והרב גדעון פרל בנדון מנהג המדינה בהיזק ראיה).
ב. הקדמה, יסוד דין מנהג בממונות בכלל:
גמ’ ב”מ פ”ז ע”א “רבן שמעון בן גמליאל אומר לא היה צריך לומר הכל כמנהג המדינה” ובירושלמי שם פ”ז ה”א “אמר רב אושעיא המנהג מבטל את ההלכה”. וירושלמי זה הביאו הרי”ף והרא”ש בתחילת פרק השוכר את הפועלים (נב ע”א באלפס ב”מ).
רמב”ם הלכות מכירה פכ”ז הלכה יא: “אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו שהוא מנהג המדינה והשמות הידועים ביחוד לכל דבר ודבר, ובמקום שאין מנהג ולא שם שהכל אומרים לו ביחוד ולא שיתוף הולכין אחר אלו הכללות שביארו חכמים כמו שביארנו”. וע’ גם לעיל פכ”ו הלכה ח’.
ובפרק ז’ הלכות מכירה הלכה ו’ הביא הרמב”ם את דין הסיטומתא, וכתב המגיד משנה שם בשם הרשב”א “ושמעינן מינה כי המנהג מבטל ההלכה בכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרים להיות קונים”.
ובכל דבר הולכים בתר המנהג אלא גם בשותפין שטרות וכו’ כפי שכתב הרשב”א בתשובה ח”ב סימן רס”ח: “וכן למדין ממנהג המדינה, אע”פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני’, בונין. הכל, כמנהג המדינ’. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנ'”. וע”ע להלן בדברי הרשב”א.
ג. האם שאלות בעניני הרחקות נזיקין והיזק ראיה הן שאלות באיסור או בממון?
יש לברר האם הדבר נחשב גם כאיסור, ואז לא יועיל מנהג ולא התנאה לעבור על איסורים. או שכל ענינו של היזק ראיה הוא גדר של ממון. וזה תלוי בדברים שדנו בהם האחרונים בהגדרות היזק ראיה.
ונראה ששאלה זו תלויה גם בשאלה האם יש במצבים של ספק חיוב להרחיק בדיני שכנים: ע’ שו”ע סימן קנ”ה סעיף ג’, ואלו בעיות בגמ’ ונחלקו הרמב”ם והרא”ש איך לפסוק. ובגר”א ס”ק ח’ כתב שלדעת הרמב”ם אסור משום שספק נזיקין לחומרא. אבל הרא”ש סובר שאף שהוא דאורייתא כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא.
אם כן לכאורה הרי זו מחלוקת הרמב”ם והרא”ש אם יש סרך איסור בנדון הרחקות נזיקין, או שזה שאלה ממונית גרידא. ולפי הגר”א הרי השו”ע פסק שהרחקות נזיקין הם שייכים לאיסור. ואם כן צ”ע אם מנהג מועיל בהם.
ולגבי היזק ראיה בפרט:
רא”ש סימן ב’ בענין מחילה, הרא”ש דימה לקוטרא שאין בו מחילה, ועיין רמב”ן להלן נ”ט ע”ב שהוסיף דאפילו מחל לא מועיל, משום דודאי אסור להזיק בראיה. א”כ דינו כמזיק. וכן מובא בטור סימן קנ”ד (דף קג ע”א בדפוס ישן, ויש לברר סוגיא זו של מחילה בהיזק ראיה).
ודעת השו”ע בסימן קנ”ז ס”א ברמ”א שמחילה בפירוש תועיל. האם יש סתירה בין פסקי המחבר והרמ”א, והרי הרמ”א לא חלק על פסק השו”ע כרמב”ם בספיקות?
ועוד יש לדון על פי הרא”ש סימן ה’ אין יכול לעשות פחות מהוצא ודפנא, וכן כתב הרא”ש להכריע כפרוש קמא, שיכול לכנוס לתוך שלו ולבנות פחות מהמנהג. משום שמספיק מה שמסלק היזקו ממנו. ואם היה זה דין בהלכות שכנים היה חברו יכול לעכב. וכ”כ שערי יצחק סימן ה’ ס”ק ו’. וע’ עוד שעורי בבא בתרא, שעור פתיחה (שעור א).
וע’ בשעור הקודם שהוכחנו שיש מחלוקת ראשונים איך להתייחס להיזק ראיה, אם מגדר איסורים או בגדר ממונות. ובזה שונים הראשונים כשהקשו שהרי על הניזק להרחיק את עצמו.
ונראה שיש שני סוגי היזק ראיה לענין זה (פסקה מהשעור הקודם): וע’ ר”י מגאש דף ו’ לגבי פתחים וחלונות שאל על היזק ראיה שהרי ר’ יוסי סובר שעל הניזק להרחיק את עצמו. והר”י מגאש לא שאל את זה על משנתנו לגבי כותל, ויתכן משום ששם זה שייך לדיני שותפין. אף שאפשר לתרץ באופנים אחרים: או שר”י מגאש סובר שבהיזק קבוע גם לר’ יוסי על המזיק להרחיק וכדעת הרא”ש בתשובה. או שבמשנתנו שניהם מזיקים ונזוקים לכן לא שייך לשאול מר’ יוסי. אבל מכל מקום לפמ”ש הרי הדברים ברורים שבמשנתנו זה גדר שונה. אלא שע’ אור זרוע בריש המסכת שהביא בשם רבנו ברוך מארץ יון ששאל על היזק ראיה שהרי על המזיק להרחיק את עצמו. וכתב שמודה ר’ יוסי בגירי דיליה והיזק ראיה זה גירי דיליה. (וכ”כ רמב”ן בדף נט) וכן כתב בכסף משנה על רמב”ם פרק ב’ הלכה יב בשם ריב”ש שהיזק ראיה הוא גירי דיליה ויש בו גם “קצת איסור”. וע’ גם ברמב”ם פרק יא הלכה ז’ לגבי חזקה בהרחקת נזיקין שכתב שיש חזקה, חוץ מארבעה דברים שהם העשן וריח בית הכסא והאבק ונדנוד הקרקע “וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה”. הרי שזה שונה. ולדברינו לא שונה רק במה שהנזק קבוע יותר, אלא שונה במהות משום שיסודו הוא חיובי השותפים. וברמב”ם פרק ז’ ה”ו כתב שבחלון מועילה חזקה, ופשטות המדובר גם בחלון שיש בו היזק ראיה. וא”כ בפירוש יש חילוק בין חלון ובין חצר. וע’ גם בבית יוסף סימן קנ”ה ד”ה והיזק ראיה (קטו ע”א), על מה שכתב הטור שלרמב”ם לא מועילה חזקה בהיזק ראיה, כתב בית יוסף שרמב”ם כתב כן רק על היזק ראיה של חצר השותפים. (אלא שלכאורה לפי הנ”ל היה יתכן לומר שחזקה מועילה בחצר ולא בחלון, אבל ברמב”ם הרי אנו רואים ההיפך).
לסיכום: יתכן שיש שני סוגי היזק ראיה, זה של שותפים בכותל, והיזק ראיה של חלונות. ויתכן שמנהג לגבי כותל יחשב כמנהג בממון ובחלונות יחשב כמנהג באיסור.
ד. בירור הסוגיה והוכחה שמנהג שקבלו מפורש גדרו שונה:
ע’ תוס’ ב”ב ב’ ע”א שכתבו “וא”ת ומאי בעי בגמ’ הכל כמנהג המדינה, לאתויי מאי ומשני לאתויי אתרא דנהיגי ב הוצא ודפנא, לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו? ונראה לר”ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגם שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה”.
וע’ רא”ש סימן ה’ שהביא את דברי ר”ת אלו. ובהגהות אשרי כתב שאפילו פחות מכאן הוי מנהג דהולכים בממון אחר המנהג וכו’ וברא”ש בסימן ו’ הביא מחלוקת במקום שנהגו שלא לגדור בחצר אם הולכים אחריו. ובפשט הסוגיה השאלה היא האם חצר חמור מגינה או גינה חמורה מחצר. שהרי בגינה מועיל מנהג שלא לגדור. ואם גינה חמורה אם כן יש ראיה שגם חצר מועיל מנהג. ואם חצר חמורה אם כן בחצר לא יועיל מנהג. וגינה חמורה רק למ”ד הי”ר לא שמיה היזק. אבל אם שמיה היזק חצר חמורה.
וכן בטור הובאו שתי דעות בענין זה אם מועיל מנהג שלא לבנות.
וקצת צ”ע: שהרא”ש הביא את דברי רבנו תם שאם נהגו בפחות מהוצא ודפנא לא הולכים אחר המנהג. ומאידך במקום שלא נהגו כלל לעשות כותל הביא הרא”ש שתי דעות (ובשו”ע ע’ סימן קנ”ז בסעיף א’ ובסעיף ד’) (וע’ חידושי הרשב”א כאן עמ’ ז-ח בהוצאת מוסד הרב קוק, שיש ה”א שאכן אם נהגו לעשות אינו יכול לעשות פחות מהוצא ודפנא, אבל אם לא נהגו כלל יש מקום שמותר. אלא שרשב”א דחה סברא זו).
וע’ רשב”א בתשובה רס”ח, שהמנהג של משנתינו הוא מנהג שנהגו מעצמם, ולא מנהג שהנהיגו על פי בית דין: “וכן למדין ממנהג המדינה, אע”פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני’, בונין. הכל, כמנהג המדינ’. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנ’. ומ”מ, אם נהגו שלא להקפיד כלל, על היזק ראיה שעל הבתים, וחצרות, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. שאין מחול’ ההקפדה, אלא בממונות, שאדם רשאי ליתן את שלו, או ליזוק בנכסיו. אבל אינו רשאי לפרוק גדרן של ישראל, ושלא לנהוג בצניעות, ובגורם להסתלק שכינה מלישראל הוא. דתנן: לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין. וגרסינן עלה בגמרא: מנא הני מילי? אמר רבי יוחנן, דאמר קרא: וישא בלעם את עיניו, וירא את ישראל שוכן לשבטיו. מה ראה? ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה. אמר: ראויין אלו שתשרה שכינה ביניהן. וזהו שאמרו בגמרא: הכל; לאתויי מאי? לאתויי הוצא ודפני. ולא אמרו: לאתויי כל מילי, ואפילו פחות מהוצ’ ודפנא. דאלמא: עד הוצא ודפנא, תלי במנהגא. אבל פחות מכאן, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. וכן פר”ת ז”ל. וממנה אתה למד, למקום שנהגו שלא להקפיד כלל, שאינו מנהג; וכל שכן! גנה ובקעה, שתלו אותן במשנתינו במנהג ממון, הוא משום עין הרע שאסור. ועומד על שדה חברו, בשעה שהיא עומדת בקמותיה, והרי אלו אינן מקפידין, ורשאין”.
ואכן הרשב”א הנ”ל דן על שני הדברים שהרא”ש חילק לשני סימנים, כאחד.
ולכן יש לשאול האם במנהג מפורש בהתחייבות של הצדדים, יועיל גם מנהג שלא להקפיד על היזק ראיה. אלא שע’ בהמשך התשובה ברשב”א “וקרוב אני לומר שאפילו וחל לו בפירוש לא יועיל שיוכל לומר לו סבור הייתי לקבל ואיני יכול ובקוטרא ובבית הכסא דייני יותר כבר לסבור מהם ויש לי על מה שאסמוך בסברא זו מן הירושלמי אלא שאין זה מקום אריכות…”.
(ובעצם המחלוקת אם הולכים אחר מנהג פחות מהוצא ודפנא שיש בזה שתי דעות, ע’ רמב”ן שגם הוא סובר שאין זה נכון ומועיל מנהג לעשות בפחות מהוצא ודפנא. אלא שבדברי הרמב”ן עולה גם הסבר במחלוקת זו: ע’ בראשונים שכתבו שהכל כמנהג, היינו מנהג השותפים. ולא מנהג בניני העיר. וע’ רבנו יונה כאן ד”ה מקום שנהגו לבנות גויל, שכתב מפורש “ואין הדבר תלוי בבניני העיר”. אבל הרמב”ן כתב שזה תלוי במנהג בני המדינה בשל עצמם. ולכאורה הרי הדבר תמוה, מדוע תלוי במנהג בני המדינה? אלא שהרמב”ן בהמשך שם כתב “אבל בוודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כולן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע”, ודומני שבזה יש הסבר לשיטת הרמב”ן: מנהג בדיני ממונות לרמב”ן אינו מנהג שנהגו מעצמם. רק מנהג שהנהיגו הציבור ביודעין. ולכן אם אין מנהג ידוע הולכים אחר מנהג לבבות בניני העיר. ולכן הרמב”ן חולק על ר”ת לגבי פחות מהוצא ודפנא, והמחלוקת היא במציאות: לר”ת המנהג הוא המנהג שנהגו ממילא. אבל לרמב”ן זהו מנהג שנהגו ביודעין ולכן מועיל גם פחות מהוצא ודפנא.) והיוצא מדברים אלו: שבמקום שיש מנהג מפורש, כגון על ידי החוק, אם נחשיב אותו כמנהג, הרי שיועיל גם לפחות מהוצא ודפנא לכל הדעות.
ה. הוכחת המסקנה הנ”ל מתשובת תרומת הדשן:
ונראה שהמעיין היטב בתשובת תרומת הדשן חלק א (שו”ת) סימן שמב יראה שעל נדון דידן לא נאמר שזה מנהג שטות: “…ונראה אע”ג דכתב ר”ת והוכיח ממש ממתניתין דב”ב ומריש פ’ הפועלים, דיש מנהגים של שטות שאין לסמוך עלייהו אפילו היכא דתנן התם הכל כמנהג המדינה. ובא”ז כתב נמי דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אא”כ מפי חכמים, ומרדכי ר”פ הפועלים הוסיף לפרש בשם א”ז דדווקא מנהג ותיקין מבטל ההלכה, אבל מנהג שאין לו ראייה מן התורה אינו אלא טועה בשקול הדעת. מ”מ נראה לומר דבענייני מסים וכה”ג כולהו מודו דאזלינן בתר מנהגם דבני העיר או בני המדינה שנהגו בו מקדם, אפי’ אי לא הוקבע ע”פ חכמים כדמייתי הר”א כ”ץ ראייה ברורה על זה מההיא דחמרים וספנים פ’ הגוזל בתרא /ב”ק קט”ז ע”ב/. ונראה דיפה יש לחלק בענייני מסים לבני העיר וכן צורכי חמרים וספנים, למהלך שיירא שלהם וכל דבר שרבים מצורפים יחד צריכים למיזל בתר מנהגא דידהו, וכפי הסדר שעושים לעצמן לפי צרכיהם לפי עניינים /עניינם/, דאי מצרכתא להו למיזל בתר דין תורה בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם, מש”ה מעיקרא מחלו אהדדי לוותר על דין תורה וגמרי ומקני למיזל בתר סדר מנהג דידהו. וכעין זה כתב מהר”ם דשותפים קונים ומקנים ומתני בהדדי באמירה בעלמא בלא קניין, משום דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני כדאיתא בהגה”ה במיימון”.
והרי בענין זה, של חיובי שכנים דומה לנדון תרומת הדשן, “וכל דבר שרבים מצורפים יחד צריכים למיזל בתר מנהגא דידהו, וכפי הסדר שעושין לעצמן לפי עניינם”. ודימה תרומת הדשן את זה לשותפים, וה”ה בבית משותף שודאי יש לזה גדר של שותפות כיון שהקרקע משותפת, וכן חדר המדרגות. ואם כן צריך להיות שגם בניגוד לדין תורה, אם זה לפי “הסדר שלהם” הרי מנהג זה מבטל הלכה.
תשובת תרומת הדשן הנ”ל הובאה בשו”ת ר’ אליהו מזרחי סימן טז. וע”ש גם בסימן מה. וע”ע מנחת צבי סימן יב, ושם בשם ר’ יצחק אלחנן ב”נחל יצחק” שמנהג הוא רק אם כולם נהגו, אבל אם יש מיעוט, אין להוציא ממון מטעם קים לי. וכן נדונה תשובת תרומת הדשן בפתחי תשובה סימן קס”ג ס”ק טז.
ולסיכום במנהג שלא לבנות כלל: ע’ שו”ע סימן קנז סעיף א’ שכתב שאם יש מנהג שלא לבנות אין הולכים אחריו. וע’ לעיל בבירור הסוגיה שהרא”ש הביא בזה מחלוקת, האם זה כמו גינה או לא. ופסק השו”ע שאין הולכים אחר המנהג.
ולפי האמור יש לבדוק אם יתכן שגם מנהג שלא לבנות כלל, אם זהו מנהג של אנשי העיר שקבלו על עצמם ויש לו תוקף מחמת קבלה, ולא מנהג גרידא, יועיל לכ”ע או לא. ואם יחשב כמנהג באיסורים בכלל, ודאי שלא יועיל. ובאחרונים כתבו שלא יועיל מנהג אף אם לפי החוק הכתוב שאפשר לבנות חלון מול חלון וכיו”ב.
ו. דינא דמלכותא כמנהג בדיני ממונות:
לגבי דינא דמלכותא בניגוד לדין תורה בדיני ממונות, ע’ בית יוסף סימן ע”ג ד”ה ומ”ש וביאר עוד בתשובה, שהביא את הראב”ד המובא בבעה”ת שער מט, לגבי זמן מכירת משכון, “אלא שתלה הדבר במנהג המדינה ואם אין מנהג לישראל למדין ממנהג העכו”ם”. ע’ בזה באריכות בש”ך סימן ע”ג ס”ק לט, ושם ס”ק לו, וע’ באר היטב, שלדעת הרמ”א מועיל דינא דמלכותא בממונות גם שלא כדין תורה, ולדעת הש”ך לא נלמוד מדיני עכו”ם לבטל דין תורה, ח”ו לא תהא כזו בישראל. ובחזון איש בליקוטים חו”מ סימן טז כתב: “אלא שכן הוא הדין שאם משכנו סתם צריך ב”ד לשקול את האומד על כמה מחל לו שלא יתבענו ודינא דמלכותא מכרעת את האומד וכיון דמורגל אצלינו דינא דמלכותא דינא אף שזה רק בתנאים מיוחדים מ”מ זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים וזו כוונת הראב”ד בש”ך ס”ק ל”ו ונמצא דאנו דנין בדיננו ולא בדיניהם”. והביאו הרב יועזר אריאל בספר תורת המשפט עמ’ .116ומסקנת הדברים שדינא דמלכותא יכול להפך למנהג המדינה ואז “נמצא דנו דנין בדיננו ולא בדיניהם”.
ובזה עיין בתשובת ציץ אליעזר חלק טז סימן סט שדן בדין דייר בבית משותף שרוצה לבנות עוד קומה מעל דירתו והשכנים מתנגדים. ושם כתב באות ב’ שבכגון זה יש להתייחס באופן חיובי אל החוק הן מפני שהוא איננו סותר את דין תורה, ועכ”פ לא מפורש בהלכה שאינו כן, “והן מפני שזה מעין קבלו עלייהו ונהפך גם למנהג המדינה”. ובהמשך לאחר שפרט את לשון חוק בתים משותפים, כתב שבחוק האמרו ישנו גם בחינה של מנהג המדינה. “ומכיון שעיננו רואות שמתנהגים על פיו בדרך כלל בין חולק, אם כן הוא נהפך עי”כ גם למנהג מדינה ושם אין יכולים לבוא ולטעון דין הניין ודין לא הניין לי”. ובהמשך שם באר שנחשב כאילו קבלו עלייהו משום שהצדדים בשאלה הנ”ל הדיינו בזה בפני הרשות המוסכמת והושג הסכם החתום על ידי הצדדים ומאושר על ידדי הפקיד המוסמך בהתאם לחוק. למעשה פסק שאין רשות לנתבע לבנות על גג ביתו בלי קבלת רשות מאת התובעים.
אלא שבציץ אליעזר שם כתב את הנ”ל מתוך הנחה שאין סתירה בין דין תורה לבין האמור בחוק. אולם יתכן שאם זה גדר של קבלה ומנהג, הרי צריך להועיל גם בניגוד לדין תורה, וגדר של מנהג המבטל הלכה.
וע’ שו”ת אגרות משה חלק חו”מ סימן ע”ב שכתב שלחוק המלכות יש דין של מנהג: “ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות וכ”ש שכן נוהגין כדין המדינה ונמצא שגם המנהג כן ונחשב זה ממילא כבתוך הזמן. ובתוך הזמן הא אין יכול המשכיר להוציאו אף בנפל הבית של המשכיר שצריך לעצמו כדאיפסק בסי’ שי”ב סעי’ י”א וכדעת רוב הפוסקים דלא כתוס’ ב”מ דף ק”ב. אך שמעתי שמדין המלכות שאם צריך המשכיר לעצמו יכול להוציאו וממילא יהיה זה גם מדין התורה דהוי כהתנו כן וצריך לחקור אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר כי על השופט אין לסמוך שאין להם חזקת כשרות ואפשר שיעות בשוגג או במזיד. ידידו, משה פיינשטיין”. ולכאורה אם כן לדעתו יש לחוק דין של מנהג. ולכאורה כן מסתבר, ואם כן אף לגבי הכלל מנהג מבטל הלכה יש לומר שמועיל, וק”ו אם המדובר הוא בחוזה שצדדים קבלו עליהם בפירוש, וק”ו אם עשו קנין (וע”ע בענין הקנין, במנחת צבי סימן טז סעיף ז’ שדן בדברי הסמ”ע בסימן כו ס”ק א’, ובסי’ ס”א ס”ק יד ובסי’ כ”ב ס”ק טו. וחלקו עליו התומים כ”ו ס”ק ד’. וכן ט”ז כ”ו ס”ק ג’, וע’ נתיבות סי’ ס”א ס”ק ט שמיישבו).
ויש להעיר שיש דיון רחב בנוגע למיסים, ע’ פתחי תשובה סימן קס”ג ס”ק טז שדן באריכות בדברי תרומת הדשן שהבאנו לעיל.
וע’ ספר דיני ממונות, ח”ב ע’ שנ שכתב שלחוק אין דין של מנהג המדינה אם אם כן כך נהגו למעשה, וציין לשער א’ פרק ב’ ולשו”ת בית ישראל סי’ קע”ב.
כפי שכתב הרשב”א יש מנהגים שאין ללכת אחריהם. מה הדין לגבי חוזה שכתב שנעשה על פי חוק המקרקעין, ובחוק יש סעיפים שמחייבים גם לדון בערכאות. (חוק המקרקעין פרק ו’ בתים משותפים 72א) הסעיף מחייב שבסכסוך בין בעלי דירות יכריע בו המפקח. ובסעיף 77א’ לחוק כתוב שבערעור על החללטת המפקח לפי סעיף (72א) ידון בית המשפט המחוזי בשלשה שופטים.
השאלה היא כפולה: א. האם החוק הוא מנהג שמבטל הלכה. ב. האם יש כאן סעיפים שגם מנהג לא יכול לבטלם.
ויש לדון גם בסעיף המפנה לערכאות. האיסור ללכת לערכאות, האם זהו מנהג שאין ללכת אחריו. או שיש כאן קבלה שמועילה כפי שיכול לומר נאמן עלי אבא נאמנים עלי שלשה רועי בקר. האם בכה”ג יש חשש ערכאות.
ובשאלה זו דן בהרחבה במנחת צבי סימן טז. ובאות י’ שם כתב שנהי שיכול להתחייב לכל האמרו באותם חוקים, אבל אם מתחייב לקבל על עצמו את חוק הערכאות, ודאי שלא מועיל, משום לפניהם ולא לפני עכו”ם. ואין אפשרות להתחייב לדון לפי ערכאות. וע”ע מדריך להלכות שכנים (הרב אליעזר שמחה וייס, כפר הרואה) פרק א’ שדן במנהג המדינה. ובשאלה ו’ כתב שחוזה שנכתב שיהגו לפי חוק מסויים מחויבים לנהוג לפי מה שהתנו. אבל לגבי סעיפים שנוגדים את ההלכה דן בשאלה ח’ והביא הדעות בענין זה. (וע’ גם בשנתון המשפט העברי כרך טז-יז סעיף :7מתן תוקף לחוק המדינה בדרך של הסכמה).
ובענין חוזה שחתם עליו בלא לדעת את מה שכתוב בו: ע’ שו”ע חו”מ סי’ ס”א סעיף יג וסעיף טו. וכ”כ בסי’ מ”ה סעיף ג’. שו”ת רמב”ן סי’ ע”ז, הובא בסמ”ע סימן מ”ה ס”ק ה’. (וע”ע משכנות ישראל סימן א’, מדריך להלכות שכנים פרק א’ שאלה י’ מנחת צבי ח”א סי’ טז ס”ק ד-ה)
שו”ת מנחת יצחק ח”ב סימן פו בנוגע לחוק הגנת הדייר, אם שייך בו דינא דמלכותא.