ב”ה
בענין פתיחת חלון לחורבה
האם מותר לפתוח לחורבה, לכאורה תלוי בשני התרוצים בתוס’ י”ז ע”ב ע’ תוס’. לתירוץ שני דבר שאין טורח בסילוקו, יש לומר שמותר לסמוך על מנת לסלק. שאלתם השניה שלא שייך כאן כל מרא, ותי’ שהגמ’ לרבנן. אם כן להלכה שאנו פוסקים כר’ יוסי, מותר לסמוך כשלא שייך הטעם של כל מרא. משום שעל הניזק להרחיק את עצמו. ודין זה כולל ודאי גם כל נזק כשלא שייך כל מרא.
האם לפי תוס’ שייך עכשיו לחלק בין גירי דיליה ולאו גירי דיליה? לכאורה כשאין דבר המזיק שלא שייך גירי דיליה, ונשאר הדין תמיד שעל הניזק להרחיק את עצמו. והיוצא מפשט זה: שבמקום שמותר לסמוך, גם אם אחר כך חפר חברו בור וכיו”ב, אין לחייבו להרחיק. וע’ רע”א תשובה קנא, שהביא כמה ראיות שבכה”ג אין צריך להרחיק גם לאחר שבא הנזק, משום שמשמע בתוס’ שרבא מודה לאביי כשאין טעם כל כל מרא ומרא, ומשמע לגמרי שלא צריך לעקור אילן גם לאחר שעשה זה הבור. וע”ש עוד ראיות לכך.
וע’ רבנו יונה (סד) ד”ה ת”ש מרחיקין, שכתב בתחילה כתוס’. וכתב שלמסקנת הגמ’ שקמ”ל שהבלא קשי לכותל, שמענין מהכא דאפילו נזק דמטלטל אינו סומך לרבא, ולא אמרינן יסמוך, ולכשיעמיד שם חבירו כותל יסלקם, דחיישינן שמא יחזיק עליו בכך ג’ שנים. ולהלן בד”ה עלה בידינו (ע) כתב הרבנו יונה כתב ג”כ שטעם דרבא הוא משום שמא יחזיק עליו ג’ שנים ויטעון שברשותו סמך. וכתב שאין לומר שהטעם הוא משם שכל מרא ומרא, שהרי טעם זה אינו אלא לשיטת ר’ יוסי. והוכיח את זה משאלת הגמ’ מגפת שאין טעם של כל מרא. וכתב הרבנו יונה “ושמעינן מהכא שאין אדם רשאי לפתוח חלון לחורבתו של חברו לפי שיכול לומר לו שמא תחזיק עלי כשאמלך לבנות חורבה זו נמצא חלונך פתוח לחצרי ותזיקני בהיזק ראיה וגם תזקיקני להרחיק מכנגד החלון ד”א וסתם חרבות ניתנו לבנות”.
רבנו יונה משוה גפת לחלון, משום שלדעתו גם טעם הגפת הוא כדי שלא יחזיק ולכן צריך למחות.
אף שיש לחלק בין גפת לחלון, ע’ נימוקי יוסף כאן ט’ ע”א באלפס בשם הרשב”א, שחילק בין בור ובין חלון. שלגבי בור, לולא טעם של כל מרא ומרא, היה הדין שאין צריך להרחיק. אבל בחלון הדין אחרת, אף שעדין אין מזיק, אבל הוא משתמש בשל חברו ולכן אינו רשאי לפתוח. וע’ נימוקי יוסף שמשמע שהוא מדבר בפתיחה לחורבה, שהרי כתב בסוף שהטעם הוא “שמא יבנה חברו במקום שיזיקנו”
ואם כן הרי גם רבנו יונה היה יכול לחלק בין גפת לחלון משום שכאן משתמש בשלו וכאן משתמש בשל חברו, ואם כן יש לאסור לפתוח חלון אף אם שאר נזיקין מותר לסמוך כשלא שייך הטעם של כל מרא. (לעומת זה הביא רבנו יונה בסוף טעם אחר שניתן לחלק, משום שבהיזק ראיה המזיק אינו נימצא, שהחלון אינו מזיק אלא בני האדם הם המזיקים בראיתם). וסברא זו של רבנו יונה, נראה שהיא הדעה שהביא הר”י מגאש להלן נט ע”א בשם רבנו האי שיכול למחות היינו על בני הבית שלא יעברו ליד החלון, ולא שיסתום את החלון (וע’ דברות חיים עמ’ לב). וע’ עוד להלן.
אם כן לרבנו יונה אין לפתוח חלון לחורבת חבירו.
וקשה על רבנו יונה משום שבד”ה ולענין פסקא (עב) כתב שמותר לסמוך גפת לפני שיש כותל משום אין הסומך עושה מעשה מזיק. וגם אח”כ לא יצטרך להרחיק משום שכבר כלו מעשיו.
דעת הרא”ש: ע’ בסוף סימן א’ ובתחילת סימן ב’. ע’ מ”ש הרא”ש שאין דבריו נראין לי וכו’ שאם מותר היה לסמוך, לא היתה חזקה. וכתב הרא”ש שאם נמצא חלון פתוח לחרבה, אין לו חזקה.
לרא”ש אפשר לפתוח חלון לחורבת חברו. אלא שהרא”ש כתב בפירוש, “ואם אחר זמן יסתור זה גגו ויכול לראות מאותו חלון לחצר כופהו לסותמו ואין לו חזקה”. הרי שלרא”ש בנזיקין שמותר לסמוך, יכול לכפותו לסתום את החלון כשיתחדש היזק.
והטעם לדבר, ע’ רע”א בתשובה קנ”א ד”ה והנה, שנדון בשעור הקודם.
ולפי מה שכתבנו הרי יוצא שהתוס’ חולקים על דבר זה: שלתוס’ לא יוכל לבקש לסלק את הנזק לאחר שיבא הניזוק. אבל לפי הרא”ש יוכל לבקש אחר כך לסלק את הנזק.
תשובת הריב”ש סימן תע”א שהובאה בחלקה בבית יוסף, חולק על הרא”ש. וכתב שהרב הלך לשיטתו וכו’ “והוא עשה מהסיבה מסובב ומהמסובב סיבה”. שהרי החזקה היא הסיבה שצריך למחות. ולא שאם צריך למחות לכן יש חזקה.
דברי הריב”ש עי”ש שראית הרא”ש מחלון המצרי, דבגמ’ שם מיירי מחלון שיש בו היזק ראיה. וכו’ כוונת הראיה היא כמו שבאר הנתיבות ס”ק טז. שאם בחלון צורי יכול למחות גם למעלה מד’ אמות. הרי שיש ראיה שאף שיכול למחות, מכל מקום אין חזקה. ואיך אמר הרא”ש שאם יכול למחות יש חזקה. והרי לר’ זירא אין היזק ראיה למעלה מד’ אמות. לכן כתב שע”כ הרא”ש פוסק שחלון שם הוא חלון מצרי, אבל צורי יש לו חזקה.
ועל זה צווחו כל האחרונים (דרישה, נתיבות ועוד) שהרי הרא”ש עצמו בסוגית חלונות פירש את הסוגיה שם בחלון מצרי. ע’ רא”ש סימן עג שהסכים לפרוש שמיירי בחלון מצרי. ואם כן קשה, שהרי יצא אכן שבחלון צורי אין חזקה למעלה מד’ אמות, אף שיכול למחות.
וקשה, שגם הטור פסק כשני הדברים יחד: גם פסק כרא”ש שאפשר לפתוח חלונות לחורבה, וגם פסק את הדין שם לגבי חלון צורי, שבאר את הסוגיה שם בחלון מצרי ולא צורי. וע’ מהלך הנתיבות שכתב שכל דברי תשובת הרא”ש מדברת רק בחלון מצרי. אבל חלון צורי שהוא קבוע גם לרא”ש יש חשש חזקה ויכול למחות.
ובהסבר דברי הנתיבות יש לומר שבחלון צורי שמיועד גם לאורה, הרי משתמש בשל חברו, ולכן יש חזקה. מה שאין כן בחלון מצרי שאינו משתמש בשל חברו אלא מיועד לשמירת שדות וכיו”ב,
אלא שצריך לומר שיש הבדל בין הרא”ש לבין הריב”ש: (ע’ רע”א קנא ד”ה ועדיין חל עלינו). לרא”ש אם יסמוך צריך לסלק אח”כ. ולריב”ש אם יסמוך בהיתר אין צריך לסלק אחר כן.
(ולכן) כתב הריב”ש שהרא”ש עשה מהמסובב סיבה. ופירש בדרישה את טענת הריב”ש שהוא עשה מהמסובב סיבה, שהרי אמרו בגמ’ אמר ר’ זירא למטה מד’ אמות יש לו חזקה ויכול למחות שמע מינה דמחאה בחזקה תליא. אבל קשה, שהרי כל מקום שלא היה יכול למחות אין חזקה, ע’ בסוגיות בחזקת הבתים, ואם כן, הרי החזקה תלויה במחאה, וכרא”ש
אלא נראה לומר שלדעת הרא”ש אין עכשיו שם של מזיק לחלון. ולכן החזקה תלויה רק משום שיכול למחות. אבל לריב”ש נראה שיש כבר עכשיו שם של מזיק לחלון, ולכן המחאה תלויה בחזקה. וצ”ב.
ע’ שערי יצחק סימן יט, ע’ רע”א סימן קנ”א,
מחלוקת הרבנו יונה והרא”ש המחלוקת בעצם לגבי כל מזיק שאינו חפירה ולא שייך “כל מרא” וכו’. שתי דעות בשו”ע סימן קנ”ד סעיף טז. שתי דעות בשו”ע קנ”ה יח ברמ”א.
ריב”ש חולק על הרא”ש וסובר כרבנו יונה. וכתב ריב”ש שהרא”ש הפך את הסיבה למסובב ואת המסובב לסיבה. פירוש התלות שכתב הריב”ש בין סוגיה זו לבין חלון צורי: ע’ נתיבות.
טעות בריב”ש בקשר שבין הלכה זו ודין חלון צורי או חלון מצרי. ולכן כתב הנתיבות שהרא”ש כאן מיירי ג”כ רק בחלון מצרי עיי”ש.
הערות:
לכאורה סברת הריב”ש היא שאם חלון צורי למעלה מד’ אמות יש לו חזקה ויכול למחות, הרי שבעצם אין היזק ראיה למעלה מד’ אמות ומוכח שיש חזקה בלא היזק ראיה. וצריך להבין לפ”ז את הפשט בטענת שרשיפא.
רבנו יונה ד”ה ת”ש מרחיקין, מוכיח שאסור לשים גם נזק שמטלטל, ולא אמרינן שיסמוך ולכשיזיק יסיר. וע’ שם בהערה שזה תלוי מה מסקנת הגמ’ שם, האם הטעם של כל מרא נשאר קיים או לא.
ריב”ש בתשובה סימן תע”א הוכיח שאף אם אין היזק ראיה יש חזקה כמו בחלון צורי ומצרי למ”ד שאין חזקה להיזק ראיה. וצריך למחות בטענת “מחזקת עלי”. הסבר טענת הריב”ש שהרא”ש עשה מהסיבה מסובב, ע’ הסבר בדרישה קנ”ד אות יח.
על פי הריב”ש, הויכוח שבין רבנו יונה לבין הרא”ש, האם החזקה תלויה במחאה או שהמחאה תלויה בחזקה. ומ”ש הריב”ש שהרא”ש יסביר את הסוגיה בחלון צורי, ע דרישה אות ט”ז בסימן קנד שטעות סופר יש שם שהרי הרא”ש בפירוש העמיד בחלון המצרי.
ע’ א”ת ערך חזקת קרקעות, האם החזקה תלויה במחאה או שהמחאה משום החזקה. וע’ בסוגיות: שוקי בראי ושכוני גוואי.
האם החשש שמא יחזיק הוא סיבה למנוע ולומר שיש חזקה?
מחלוקת הרא”ש ורבנו יונה, רמ”א סימן קנ”ה שהביא שתי דעות בענין זה.
ע’ נתיבות שפירש גם את דברי הרא”ש בחלון צורי. אבל בחלון מצרי ודאי שיכול למחות, ועיי”ש הוכחתו.