ב"ה
חזרה מיאוש – יאוש אם הוא כהפקר?
בסוגיה במסכת גיטין דף לט ע"א-ע"ב משמע שיש הקבלה בין יאוש לבין הפקר:
אמר עולא אמר ר' יוחנן המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שיחרור… אמר אמימר המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה… אמרו לפני רבי נתייאשתי מפלוני עבדי מהו אמר להם אומר אני אין לו תקנה אלא בשטר.
רש"י שם:
נתייאשתי – לשון הפקר הוא.
אין לו תקנה – בבת ישראל ולא בשפחה שהרי משוחרר הוא קצת ואינו גמור.
רש"י כתב שיאוש הוא לשון הפקר, וזה פשט הגמרא שם שהרי הסוגיה שם משווה את הדינים של מי שהפקר עבד ומי שהתייאש מעבד, בשני המקרים מבחינה ממונית אינו עבד, ורק מבחינת האיסורים הוא עבד ולכן צריך גט שחרור. רש"י ב"מ כא ע"א על המשנה הראשונה בפרק אלו מציאות ד"ה מעות כתב:
מעות מפוזרות – הואיל ואין להם סימן ניכר – איאושי מיאש, והוו להו הפקר, וזהו טעם כולם.
תרומת הכרי חושן משפט סימן רסב סעיף ה
ונסתפקתי אי מהני חזרה ליאוש או לא, בודאי לדעת רש"י [שם כא, א ד"ה מעות] לפי הנראה מדבריו דיאוש הוא מטעם הפקר לא מהני לי' חזרה כמו דלא מהני חזרה להפקר, אך לפום מאי דנקטי' דיאוש לאו מטעם הפקר וכמו שהוכיחו התוס' בפ' מרובה דס"ו [ע"א ד"ה כיון] בעינן למידע אי מהני לי' חזרה וקודם שזכה בו האחר עדיין ברשות בעלים הוא ויכול לחזור בו, ואו אף דל"ה הפקר מ"מ מיד שנתיאשו יצא מרשות בעלים וכמו דהפקר מוציא מרשות בעלים ה"נ יאוש.
דעת התוספות שיאוש אינו כהפקר. הגמ' ב"ק דף סו ע"א עוסקת בשאלה אם מועיל יאוש בגזילה, ואומרת הגמרא שאי אפשר ללמוד מאבידה משום שגזילה באיסורא אתא לידיה. ואומרים התוספות ד"ה כיון דבאיסורא:
כיון דבאיסורא אתי לידיה – מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתא לידיה באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר
שאלה זו נוגעת לשאלה שדנו בה, האם יאוש הוא כמו הפקר או שזה דבר אחר. ונפקא מינה כשחוזר בו, בהפקר צריך קנין חדש אבל ביאוש יכול לחזור כל זמן דלא זכה בו אחר. לכאורה השאלה אם יאוש הוא כהפקר הוא מחלוקת רש"י ותוספות.
דעת התוספות שיאוש אינו הפקר, שלא כדעת רש"י הנ"ל. בסוגיה בב"ק סו ע"א דנה האם יאוש קונה בגזילה (הובא לעיל) כתבו תוספות שם ד"ה כיון דבאיסורא:
כיון דבאיסורא אתי לידיה – מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתא לידיה באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר.[1]
ונראה שרש"י ותוספות חולקים לשיטתם במקור הלימוד ליאוש, היכן נאמר יאוש באבידה? רש"י בב"ק שם כתב:
מוצא אבדה לאו כיון דמייאש ליה מרה – מקמי דתיתי לידיה קני לה אם נתייאשו בעלים קודם שמצאה זה קנה דתניא באלו מציאות (ב"מ דף כב:) מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם יצתה זו אלמא קני והכא בגזילה דאתי לידיה מקמי יאוש והדר אייאוש סגי ליה בדמים.
מקור היאוש הוא מדין אבידה ששטפה נהר שההיתר נלמד מ"אשר תאבד ממנו" ושם זה יותר דומה להפקר שהרי לכאורה זה כמו מצא בשוק שאומרת הגמרא בב"מ כד ע"ב שלא מועיל אפילו אם באו הבעלים ונתנו בהם סימן "נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים". לכן זה דומה יותר להפקר.
אבל התוספות בבבא מציעא כז, א על המשנה שם:
משנה. אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת – להקיש אליה, לומר לך: מה שמלה מיוחדת – שיש בה סימנין ויש לה תובעין, אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים – חייב להכריז.
כתבו התוספות ד"ה מה שמלה, שהלימוד ליאוש הוא משמלה:
מה שמלה מיוחדת שיש לה סימני' ויש לה תובעין – במרובה (ב"ק דף סו. ושם ד"ה מוצא) אמרינן בגניבה ילפינן יאוש מאבידה וא"ת ואבידה גופה מנלן וי"ל דמהכא נפקא לן דמה שמלה מיוחדת שיש בה סימן ואין הבעלים מתייאשין אלא תובעין שיחזירוה להם בסימנין…
וניתן לומר אם כן, שלא כמ"ש למעלה שלרש"י זוטו של ים הוא מדין יאוש, אלא שיאוש הוא הפקר וזה דין זוטו של ים. רש"י ותוספות לשיטתם: לרש"י מקור היאוש הוא מאבידה ששטפה נהר וזה גדר של הפקר, אבל תוספות למדו משמלה שאין לה סימנים, וזה יאוש שאינו הפקר. והרי המקור של הפקר הוא אחר, הלימוד משמיטה כמ"ש ירושלמי פאה ו, א:
טעמייהו דב"ה [שמות כג יא] תשמטנה מה ת"ל ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו.
אבל אם אנו מדייקים בלשונו של רש"י בגיטין ובבבא מציעא שהובאו לעיל, יש הבדל בניסוח: לגבי עבד כותב רש"י "נתייאשתי לשון הפקר" ואילו בבבא מציעא כתב "אייאושי מיאש והוי להו הפקר" כאן משמע שההפקר הוא תוצאה של היאוש, כלומר למעשה היאוש גורם לדבר הדומה להפקר שכל אחד יכול לזכות. אבל בגיטין על כורחך צריך לומר שיאוש לשון הפקר, שהרי זה מועיל גם אם העבד נמצא אצלי. אם התייאשתי ממנו מכל סיבה שהיא, אולי משום שהוא חלה ואינו יכול לעבוד, צריך לומר שזה לשון הפקר ממש, שהרי יאוש בכלל לא מועיל אם היאוש הוא ברשותו, ולכן על כורחך צריך לומר ש"נתייאשתי מפלוני עבדי" כוונתו להפקר. ואין זה אומר שכל יאוש דינו כהפקר.
והסביר נתיבות המשפט באורים סימן רסב ס"ק ג את ההבדל בין יאוש לבין הפקר:
ולכאורה אינו מובן, דבאיזה ענין חלוק יאוש מהפקר, הא כמו שהפקר כל המחזיק בו זכה בו, כמו כן ביאוש. לכן נראה לפענ"ד דבזה חילוק בין יאוש להפקר, דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים דף מ"ג [ע"א], דר' יוסי סבר דהפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה, והנה אף דקיי"ל בהפקר דהוי הפקר אף על גב דלא אתי לרשות זוכה, ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו [ראה יו"ד סימן רכ"א סעיף ט' וחו"מ סימן רע"ג סעיף ד'], מ"מ ביאוש נראה דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה, ואם נתיאש מהאבידה וכלה היאוש קודם דאתי ליד הזוכה, א"צ לחזור ולזכות בו, רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב.
וזהו ראית התוס'[2], דאלת"ה רק דיאוש הוי כהפקר גמור ואפילו לא אתי ליד הזוכה יצא מרשות בעלים, א"כ אפילו בגזילה, נהי דהגזלן לא קנה מטעם דבאיסורא אתי לידיה, מ"מ הא של הנגזל ג"כ לא הוי דהא יאוש הוי כהפקר לכל אדם, והיאך יכול לתובעו גוף החפץ כיון שאינו שלו שהוא הפקר, רק דמים יכול לתבוע, ומהיכי תיתי יהיה עדיף אתי לידיה באיסורא מלא אתי ליד זוכה כלל, ומדבעינן אתי ליד זוכה בהיתירא, ודאי דאי לא אתי ליד זוכה כלל לא הוי הפקר. ומקרא גופיה מוכח כן, דבשלמא בהפקר דאתי מקרא דתשמטנה ונטשתה [שמות כ"ג י"א] דנלמד משמיטה [ירושלמי פאה פ"ו ה"א], הוי הפקר אפילו לא אתי ליד זוכה, אבל יאוש כתבו התוס' בב"ק ס"ו [ע"א] בד"ה מוצא אבידה, דנפקא לן מהא דמה שמלה [דברים כ"ב ג'] מיוחדת שיש לה סימנים שאין הבעלים מתיאשין, (וז"ל) ושם בקרא כתיב ומצאתה, ובב"מ דף ב' [ע"א] אמרינן ומצאתה דאתי לידיה משמע, וכיון דלא נכתב קרא דיאוש קונה רק במקום דאתי לידיה, מה"ת לן למילף במקום דלא אתי לידיה[3].
וכן כתב הנתיבות בספרו מקור חיים על הלכות פסח, שלכאורה אם יאוש הוא כהפקר הרי לפי זה אם לא הפקיר את החמץ, יהיה מותר לאחר הפסח כיון שמתייאש ממנו, וכתב מקור חיים (לר"י מליסא) באורים סימן תמח ס"ק ט:
ואין להקשות דהא כל חמץ בעידן איסוריה איאושי מייאש מרה מינה ויאוש הוי כהפקר ואפילו הכי קנסו ואסרו, דזה אינו דיאוש חלוק דינו מהפקר. ובחידושי לחו"מ [רסב ס"ק ג] הארכתי וכאן אבוא בקצרה…
ע' שו"ת פרי יצחק חלק ב סימן סה:
ולפ"ד הוא ההבדל שבין יאוש להפקר דהפקר עושה קנין ושוב לא מצי הדר בי' אבל יאוש לכו"ע אינו עושה קנין אלא הוי כמו שנותן מתנה דכ"ז שלא משך אין כלום וכן נמי אם מיאש אינו עושה קנין, וזהו החילוק שבין יאוש להפקר דיאוש אינו עושה קנין והפקר עושה קנין.
כלומר, ביאוש החפץ עדיין לא יצא מרשות בעלים, אלא הרי זה כמו רשות לזכות, מה שאין כן בהפקר כבר יצא מרשות בעלים. ולפי זה אדם שהתייאש, ואחר כך נודע לו היכן החפץ, יכול לחזור בו מהיאוש, כיון שלא יצא מרשותו.
וכן הוכיחו אחרונים שיאוש אינו מתורת הפקר, ממה שמועיל יאוש בדבר-שאינו-ברשותו, אף על פי שלהלכה אין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו,
ובטעם הדבר כתבו אחרונים שההפקר מתורת קנין הוא, ואין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, אבל יאוש אינו עושה קנין, אלא שמסלק עצמו מן החפץ, וסילוק מועיל אף מדבר שאינו ברשותו, כיון שאינו עושה כלום בחפץ, אלא שמסלק את עצמו ממנו. (אנצקלופדיה תלמודית ערך יאוש ליד הערה 60).
כיון שהפקר הוא קנין, לכן אומרת הגמרא בפסחים ז, א שאי אפשר להפקיר חמץ בזמן שהוא כבר אסור בהנאה, אפילו איסור דרבנן:
וניבטליה בשית כיון דאיסורא דרבנן עילויה כדאורייתא דמיא ולאו ברשותיה קיימא ולא מצי מבטיל דאמר רב גידל אמר רבי חייא בר יוסף אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדניתא אין חוששין לקידושין.
ולפי זה צריך לומר שגם לדעת רש"י שיאוש הוא כמו הפקר, היינו מבחינת התוצאה של החלות, אבל ברור שאין זה קנין כמו הפקר.
מקור הדין שיאוש לא מועיל אם החפץ ברשותו, ע' במשנה בבא מציעא כה, ב:
משנה. מצא בגל ובכותל ישן – הרי אלו שלו. מצא בכותל חדש, מחציו ולחוץ – שלו, מחציו ולפנים – של בעל הבית.
ושואלים הראשונים מדוע לא יכריז ובכלל הרי זה ודאי הינוח שלא יטול, וכתבו (ע' תוספות כו ע"א ד"ה בכותל) שמדובר דשתיך טפי. ומוסיף בחדושי הרשב"א בבא מציעא כו, א:
ומיהו מחציו ולפנים דבעל הבית משום דדרך בעל הבית להצניע חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתיאש מהם. אי נמי אין יאוש של בעל הבית מפקיע ממון בעל הבית שברשותו.
וכ"כ הרמב"ן במלחמות שם. הרי שיאוש לא מועיל לדבר שברשותו. אבל צריך עיון מדוע לא מועיל יאוש בדבר שאינו ברשותו?
בנתיבות המשפט באורים סימן לז ס"ק יג כתב שזו גזירת הכתוב:
דביאוש גזירת הכתוב הוא, ורחמנא בעל כרחו דידיה אפקה מרשותו, ולאו מטעם הפקר הוא כלל, ואדרבה, במקום שהוא ברשותו לא מהני יאוש כלל, כמו שכתב הרמב"ן בב"מ במלחמות [י"ד ע"ב מדפי הרי"ף] גבי נטלה לפני יאוש, ובמקום אחר הארכתי בזה.
אבל בפרי יצחק שם נותן לכך הסבר:
ולפ"ז אפ"ל דמשום הכי מהני יאוש בדבר שאינו ברשותו אף על גב דהפקר לא מהני בשאינו ברשותו, משום דהפקר עושה קנין וכיון שעושה קנין לכל העולם וזה ילפינן מביתו דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וכן למכור וה"ה להפקיר דהפקר אפי' קודם שזיכה בו אדם הוי כקנין לכל העולם ואינו יכול להקנות בדבר שאינו ברשותו, אבל יאוש דלא הוי קנין אלא שמסלק נפשי' מזה ולהכי מהני גם בדבר שא"ב משום דסילוק מהני. וכן מוכח מהך דב"ב (מג, א) וליסלקו בי תרי מנייהו כו' ע"ש, ועי' בקצה"ח בסי' ל"ז (סק"י) שהעיר בזה, וכיון דיאוש לאו כהפקר גמור הוא לפיכך שאני גם בזה דברשותו לא מהני יאוש וכמ"ש הרמב"ן.
ולתוספת הסבר:
יש להסביר את ההבדל בין יאוש שהוא סילוק ובין הפקר שהוא קנין. כתב הרוגוצ'ובר, הובא בספר צפנת פענח – כללים, שבעלות מתייחסת לאחד משני דברים, או לגוף החפץ או על השימושים שלו. "השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם" האם הבעלות על הגוף לבני אדם, או רק לשימוש. ראה צפנית פענח, כללי התורה והמצוות, אות פ "קנין":
בכל דבר יש בו שני קנינים א' צורת הדבר ומה שהדבר שוה וכבר כתבתי בזה דזה בעצם המחלוקת אם מעות קונות או משיכה קונה ר"ל אם עיקר הדבר הוא העצם או השווי.
פירוש דבריו: בעלות מתייחסת לשני דברים או לגוף החפץ, הצד הפיזי של החפץ, ובעלות על השימושים של החפץ. אם משיכה קונה, הרי שהקנין הוא גוף החפץ. ואם קנין כסף הוא המועיל, הרי שהקנין מתייחס לשווי של הדבר.
ובזה יש להסביר את מחלוקתVראשונים אם יש זכות בעלות על דבר האסור בהנאה. יש סוברים שאיסורי הנאה אינם של הבעלים, ואינם נקראים שלו לצאת בהם ידי מצוה שצריכה שתהיה משלו, ולכן אתרוג או לולב האסורים בהנאה, אין יוצאים בהם ידי חובה, לפי שכתוב בהם: ולקחתם לכם, ודרשו "משלכם", וכל אדם יכול ליקח דבר האסור בהנאה בעל כרחם של הבעלים
ויש חולקים וסוברים שאיסורי הנאה הם של הבעלים, ונקראים שלו אפילו לצאת ידי מצוה שנאמר בה "לכם", אם לא כשצריך שעור ידוע להמצוה שאז פסול משום חסרון השעור "כתותי מיכתת שיעוריה", וכן זוכה אדם באיסוה"נ ונעשה בעלים עליהם, וזהו הטעם שישראל שהגביה עבודה זרה של נכרי זכה בה ונעשית שלו. (על פי אנצקלופדיה תלמודית ערך אסורי הנאה)
ולמ"ש לעיל, מחלוקתם היא האם הבעלות מתייחסת לשווי, ואיסורי הנאה כיון שאין להם שימוש אין בעלות עליהם. או שהבעלות היא על גוף החפץ, ואם כן, מה שאין לו שימוש אינו מפקיע את הבעלות.
כיוצא בזה יש לומר בנדון דידן: יש לומר שההפקר פועל על "צורת הדבר" הצד הגשמי של החפץ, ולכן אפשר להפקיר רק דבר שאפשר להקנות וכיון שאי אפשר להקנות דבר שאינו ברשותו אי אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו. ולכן ההפקר מוציא מרשותו לגמרי.
אבל היאוש פועל על השווי של החפץ, כיון שאין אפשרות להשתמש בו וכשהבעלים מתייאשים, החלק הזה של הבעלות הוא חסר. ולכן עיקר הבעלות נשארה אצל הבעלים כי אין חסרון בבעלות אלא באפשרויות השימוש של החפץ, ולאחר יאוש אין לבעלים קשר לשוויו של החפץ.
ע"ע מחנה אפרים הלכות זכיה מהפקר סימן ז; מקור חיים (לר"י מליסא) באורים סימן תמח ס"ק ט;
קצות החושן סימן תו ס"ק ב; פרי יצחק ב סד ד"ה ונראה; חזון איש בבא קמא יח סק"א; נתיבות המשפט לז יג; תרומת הכרי רסב; חתן סופר יאוש ב ד"ה והנלע"ד ואילך.
בדבר שאינו ברשותו: קצות החושן סו סק"א; נתיבות המשפט לז ס"ק יג; שו"ת ברית יעקב קז.
[1] אנציקלופדיה תלמודית הערות כרך כא, [יאוש] טור קמב הע' 53 על דעת התוספות: עי' מחנ"א זכיה מהפקר סי' ז ופרי יצחק ח"ב סי' סד ד"ה ונראה וחזו"א ב"ק סי' יח ס"ק א. ועי' פנ"י גיטין לח א ד"ה רש"י ונובי"ת אה"ע סי' עז ד"ה ואמנם עיינתי ונתה"מ סי' לז ס"ק יג ותרומת הכרי סי' רסב.
[2] ב"ק סו ע"א.
[3] וכן כתב בנתיבות המשפט באורים סימן לז ס"ק יג: "דביאוש גזירת הכתוב הוא, ורחמנא בעל כרחו דידיה אפקה מרשותו, ולאו מטעם הפקר הוא כלל, ואדרבה, במקום שהוא ברשותו לא מהני יאוש כלל, כמו שכתב הרמב"ן בב"מ במלחמות [י"ד ע"ב מדפי הרי"ף] גבי נטלה לפני יאוש, ובמקום אחר הארכתי בזה."