ח. ספק השבת אבידה

ב”ה

ח. ספק השבת אבידה – ספק ממון או ספק איסור

מה הדין בספק השבת אבידה, האם המדובר בספק ממון שנאמר המוציא מחברו עליו הראיה או בספק איסור שצריך ללכת לחומרא?

האם בכלל בספק בקיום מצוה הולכים לקולא או לחומרא? ע’ רמב”ם ציצית ג, ט

טומטום ואנדרוגינוס חייבין בכולן מספק

משמע שבמצות עשה צריך להחמיר מספק, אף שלדעת הרמב”ם ספק דאוריתא מדאוריתא לקולא ורק מדרבנן לחומרא.

בברכת אברהם ב”מ כא ע”א כתב בשם הרב אהרון קוטלר זצ”ל שספק מצוה שבין אדם לחברו לקולא[1]. אך מה הדין לגבי השבת אבידה. וע’ בבא מציעא ל’ ע”א שהשבת אבידה היא ממון ולא איסור, לגבי השאלה על כהן והיא בבית הקברות, שלא צריך פסוק למעט שאינו מחזיר אבידה, שהרי “לא דחינן איסורא מקמי ממונא”, אם כן לכאורה הרי זה ממון.

לגבי חשש גזל שיש באבידה שאינו מחזיר כמבואר בגמ’ בתחילת הפרק, אין מקום לדון שנחמיר כפי שכתב קונטרס הספיקות כלל א ס”ק ו שהביא את שאלת מהר”י בסאן.

והוי יודע שהרב כנה”ג בכללי קים לי [חו”מ סי’ כ”ה אות ז’] הביא בשם הרב מוהר”ר יחיאל באסן ז”ל שהיה שואל מאי טעמא אומרים קים לי בממונא ולא באיסורא, והרי בממון אם אין הלכה כן הוי ליה גזל ביד המוחזק, וגזל נמי איסורא הוא.

והביא כמה תירוצים ודחה אותם, ובסוף כתב:

ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא, שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרה עליו התורה, והלכך ספק ממון שהדין בו המוציא מחבירו עליו הראיה, גם דררא דאיסורא לית בה כשאינו מחזירה.

האם ניתן לדמות מצות השבת אבידה לספק בנתינת מתנות כהונה, שאין אנו אומרים שזה ספק איסור משום מצות הנתינה, אלא זה ספק ממון, וכמו שביאר שערי ישר שער ה פרק ז:

בחיוב מתנות כהונה, מה שאמרה תורה וצותה במצות עשה ליתן לכהן, הכונה בזה שזכתה תורה את הבכור שיהיו ממון הכהנים, וכן בשאר מתנות כהונה, וע”ז אמרה תורה להזהירן במ”ע שישיב להם מה שהוא שלהם, ובדבר שאינו בעין כמו בה’ סלעים של פדיון הבן, המצוה שישלם החוב, ולפי”ז כמו שבכל דין ממון פטור מספק, וליכא בזה שום גרר ספק איסור גזל, כיון דעל פי תורת המשפטים של דיני ממונות הממון שלו לכל תשמישיו הרי זכתה לו תורה בחפץ זה על פי דין תורה של תורת המשפטים, והרי זה כשלו ממש, כמו כן בספק מתנות כהונה, שהוא ג”כ ספק דיני ממונות זוכים בהם הבעלים זכיה גמורה, וליכא כאן שום מצוה של נתינה, דהמצוה היא ליתן לכהן מה שהוא של הכהן, כשאר חיובי ממון[2].

וע’ שערי ישר שער ו פרק יד שכתב לגבי השבת אבידה בסימנים שזה גדר של איסור:

ועל פי זה מצות התורה בדין השבת אבידה שלא יחזיר רק ע”י בירור, וענין זה הוא דין המצוות לשמים כמו דיני האיסורים ולא מדיני המשפטים בדיני ממונות.

לכאורה אנו מוצאים שהשבת אבידה זה גדר של ממון מהמשנה בבבא בתרא כג ע”ב:

ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה – הרי הוא של בעל השובך, חוץ מחמשים אמה – הרי הוא של מוצאו…

ומבואר בסוגיה, וכ”כ תוספות שם ד”ה חוץ, שהטעם שנמצא מחוץ לחמישים אמה שהוא של מוצאו משום שהולכים אחר הרוב. ולכאורה הרי אין הולכים בממון אחר הרוב? אבל כתבו התוספות שם ד”ה חוץ:

חוץ לחמשים אמה הרי הוא של מוצאו – דאזלינן בתר רובא דעלמא ואפי’ למ”ד אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במקום שהוא מוחזק אבל הכא דליכא חזקה דממונא אזלינן בתר רובא.

אם כן התוספות נקטו שהשבת אבידה דינה כממון לגבי הכלל אין הולכים בממון אחר הרוב.

בגמ’ בבא מציעא כא, א יש כמה בעיות ששאל רבי ירמיה:

בעי רבי ירמיה: חצי קב בשתי אמות מהו? קב בארבע אמות טעמא מאי – משום דנפיש טרחייהו, חצי קב בשתי אמות כיון דלא נפיש טרחייהו – לא מפקר להו. או דלמא: משום דלא חשיבי, וחצי קב בשתי אמות, כיון דלא חשיבי – מפקר להו. קביים בשמונה אמות מהו? קב בארבע אמות טעמא מאי – משום דנפיש טרחייהו, וכל שכן קביים בשמונה אמות, כיון דנפישא טרחייהו טפי – מפקר להו. או דלמא: משום דלא חשיבי, וקביים בשמונה אמות כיון דחשיבי – לא מפקר להו…

ופסק הרמב”ם בבעיות אלו בהלכות גזלה ואבדה טו, יב:

מצא פירות מפוזרין במקום הגרנות, אם היו כמו קב בתוך ארבע אמות או ביתר על ארבע אמות הרי אלו שלו מפני שאין הבעלים מטפלים באסיפתן, היו מפוזרין בפחות מארבע אמות לא יגע בהן שמא הבעלים הניחום שם, היו כמו חצי קב בשתי אמות, או קבים בשמונה אמות, או שהיה הקב משנים ושלשה מינין כגון שומשמין תמרים ורמונים, כל אלו ספק, לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז.

מה כוונת הרמב”ם במה שכתב: “אינו חייב להכריז” האם זה שלו או שיהיה מונח עד שיבא אליהו?

כתב הגהות אשרי על רא”ש פ”ב ס”א הגהה ב:

ובא”ז כתב דלא יטול ואם נטל לא יחזיר ויהא מונח עד שיבא אליהו.

ודעת רא”ש שם:

וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז:

ולכאורה מסתבר שדעת הרמב”ם שאינו חייב להכריז פירושו שהוא שלו, כפי שאומר הרמב”ם לגבי ספק הינוח שנאמר בגמ’ שלא יטול, ואם נטל לא יחזיר, ונחלקו הרמב”ם והראב”ד, בפרק טו הלכה א’ לגבי ספק הינוח אם אינו חייב להחזיר או שיהא מונח:

כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה והיה דבר שאין בו סימן הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצא אותה דרך נפילה. אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו[3].

אבל דעת הראב”ד בהשגה שם שיהיה מונח:

השגת הראב”ד: היה דבר שאין בו סימן זכה בו. א”א דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו לעולם אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו.

הרי שלרמב”ם ספק הינוח שנטל, אם אין בו סימן לא יחזיר והרי זה שלו מדין מוחזק. ואם כן מחלוקת הרמב”ם והרא”ש לגבי בעיות רבי ירמיה, היא מחלוקת הרמב”ם והראב”ד לגבי ספק הינוח.

וע’ ביאור הגר”א בסימן ר”ס סעיף ז בבעיות של רבי ירמיה לגבי קב בארבע אמות, כתב המחבר “כל אלו ספק לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז.” וכתב הגר”א שם באות כד:

לפיכך לא יטול ואם כו’. כן דעתו בכל ספק וער”נ בנדרים ז’ א’ ד”ה ולענין הלכה כו’ וע”ל ס”י ואם נטלם כו’ ובהג”ה שם וערא”ש רפ”ב סוף ס”א וכיון דלא איפשיטא כו’ ושם ס”ח אבל כשיר כו’ בעיא כו’ וש”מ (ע”כ):

הרי שאכן הגר”א הבין שזו אותה הכרעה כמו בספיקות אחרים, ואינו חייב להכריז. וכתב הגר”א שכאן זה כמו בספק הינוח בסעיף י’ שכתב כדעת הרמב”ם שהרי זה שלו – וכמו שכתבנו:

מצא גוזלות מקושרים בכנפיהם ומדדין אחר הגדר (פי’ גדר של אבנים) או אחר הגפה (פי’ סתימת כותל של עצים או של קנים) או בשבילין שבשדות, ה”ז לא יגע בהם, שמא בעליהם הניחום שם. ואם נטלם, הרי אלו שלו.

וע’ ברכת אברהם בב”מ כא ע”א שכתב שמחלוקתם היא האם זה ספק איסור או ספק ממון:

ונראה דדעת הרמב”ם דהוה מצוה ממונית וכמו דין נתינה בתרומה דכל המצוה היא ליתן מה שהוא שלו מדינא ובאופן דהוה ספק והמע”ה בדיני ממונות שוב גם אין מצוה כמו בכל ספק פדיון הבן וספק נתינה בתרו”מ וה”ה השבת אבידה אין חיובה אלא ליתן לו שלו וכל שיש לדון על הממון ע”י מותזק פשוט דפטור ושיטת הרא”ש דאדרבה הרי כל זמן דאיכא מצות השבה לא יוכל לזכות בו וכמו באיסורא אתא לידיה לשיטת התוס’ דהואיל וחייב בהשבה אין התורה נותן לו כח לזכות ולבטל החיוב כשנ”ת אצלנו היטב בב”ק (ס”ו ע”א) וכיון דספק מצוה לחומרא שוב ג”ז מונע מלזכות. נמצא דנחלקו אם מצות השבה תולה בהכרעת הממון או איפכא דהממון תולה במצות השבה דדינה ככל מצוה.‎

בסוגיה יש בעיות נוספות של רבי ירמיה, בבא מציעא כה, א:

בעי רבי ירמיה: כשיר מהו, כשורה מהו, כחצובה מהו, כסולם מהו? פשוט מהא חדא, דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: כל שאילו מכניס לה קיסם ביניהן ונוטלם בבת אחת – חייב להכריז.

ההלכה בדברים אלו הובאה בשו”ע חו”מ רס”ב סעיף יב, וכתב המחבר “הרי זה ספק ולא יטול”. וכתב שם באור הגר”א ס”ק כב:

(ליקוט) ולא יטול. והרא”ש כ’ וחייב להכריז דספק איסורא לחומרא אבל להרמב”ם א”צ דאין מוציאין ממון מספק וכמו בספק בכורות וכיוצא וע”ל סי’ ר”ס ס”י בש”ע והג”ה (ע”כ).

הרי שהגר”א אכן הבין שמחלוקת כאן בנוגע לאבידה היא מחלוקת אם זה ספק איסור, או כמו כל תפיסה בספק ממון – שזו סוגית תוקפו כהן בספק בכורות – שהמוציא מחברו עליו הראיה.

מקום נוסף שבו עולה שאלת ספק בהשבת אבידה, הוא שו”ע חושן משפט הלכות אבידה ומציאה סימן רנט סעיף ג לגבי חיוב בהשבת אבידה:

כיצד, המוצא מציאה במקום שישראל מצויים שם, חייב להכריז, שלא נתייאשו הבעלים. ואפי’ העיר מחצה עובדי כוכבים ומחצה ישראל, או אפילו רובה עובדי כוכבים, והוא מצאה במקום שרוב העוברים שם ישראל, חייב להחזיר.

הרי שכאן יש ספק והולכים לחומרא. כתב על זה הגרש”ז אוירבך זצ”ל במנחת שלמה בבא מציעא סימן טו אות ד’, “ונ”ל חילוק פשוט, דגבי עכו”ם וישראל איכא לברורי ע”י הכרזה ומשו”ה יש להחמיר[4]…” וצ”ע.

אבל עדיין קשה מגמ’ כתובות טז ע”ב שתינוק שנמצא בעיר שרובה ישראל מחזירים לו אבידתו, אבל אם נמצא בעיר שמחצה ישראל ומחצה גויים אין מחזירין לו אבידתו, הרי שספק השבת אבידה הולכים לקולא.

ויש מקום לדמות את שאלת ספק אבידה לספק צדקה שהרשב”א בנדרים ז’ ע”א כתב על בעיית הגמרא שם אם יש יד לצדקה, שההלכה היא שהולכים לחומרא משום שזה ספק איסור והר”ן שם חולק עליו וסובר שזה ספק ממון ולא ספק איסור. אלא שלגבי צדקה יתכן שמחלוקתם היא אם אומרים בצדקה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט (כ”כ מחנה אפרים הלכות צדקה סי’ ב’). ויותר ניתן לדמות את זה לספק ממון עניים, כמו שכתב בקוטרס הספיקות כלל א’ אות ט’:

ובענין ספק ממון עניים מצינו מבוכה בין הראשונים והפוסקים ז”ל, פעם נראה מדבריהם דאמרינן ביה גם כן ספיקו לקולא לנתבע, ככל ספק ממון, ופעם לא נראה כך. עיין בחידושי הרשב”א בפ”ק דנדרים [ו’ ע”ב ד”ה יש יד] גבי בעיא דיש יד לצדקה ובר”ן שם [ד”ה ולענין הלכה], ובתשובת הרשב”א [ח”א] סימן תרנ”ו ובהגהת מרדכי בפ”ק דב”ב [סי’ תרנ”ט]. והש”ך ביו”ד סימן רנ”ט [סקי”ד] עמד על סתירת דבריהם והניחם בצ”ע, ע”ש.

ויש עוד להאריך בדברים אלו.

מכל מקום, לפי דברי הגר”א בכמה מקומות, יש מחלוקת בין הראשונים אם ספק אבידה דינה כספק איסור או כספק ממון.

נספח:

א.

ובספק אחר כתב טור חושן משפט הלכות אבידה ומציאה סימן רסג

ואם אין דרכו ליטפל בה בעיר מפני שהוא מתבייש מבני העיר ודרכו ליטפל בה בשדה שלא מתבייש ומצאה בשדה מיבעיא ולא איפשיטא והרמב”ם ז”ל כתב אם מצאה בעיר אינו חייב ליטפל בה מצא בשדה חייב להחזירה אף על פי שנכנס לעיר ואין דרכו בכך עד כאן וא”א הרא”ש ז”ל כתב ראיתי מפרשים כיון דלא איפשיטא אזלינן לחומרא וחייב להחזיר בשדה וכיון דאיחייב איחייב אף בעיר ואדרבה נ”ל כיון שפטרה תורה הזקן שלא לזלזל בכבוד תורתו איסורא הוא גבי דידיה אם יזלזל בכבוד תורתו במקום שאינו חייב אלא יחזירנה מן השדה עד שיביאנה לעיר ואז יניחנה:

ובתשובה כתב שו”ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן קצג, מדוע לאחר שהרים בשדה אינו חייב להמשיך ולהחזיר בעיר:

לדינא דהוא איבעיא דלא אפשטה, הדין כך, דבשדה מחייבין ליה בהשבה משום ספק איסור, אבל כשבא לעיר כיון דהוא ספק בזיון לא מחייבין מספק,

היינו בספק אם מחוייב להרים, כתב שזה ספק איסור.

ב.

מחלוקת דומה לגבי שאלת הההגדרה, אם זה איסור או ממון, יש לגבי ספק בהרחקת נזיקין (ע’ שו”ע קנ”ה סעיף יח אם החופר בור שמרחיק מן המיצר אם צריך לסוד בסיד) הביא הרמ”א שתי דעות, וכתב באור הגר”א שם ס”ק נא:

והרמב”ם אזיל לשיטתיה שפסק כן בכל ספיקא [שלכתחילה מחמיר] והרא”ש פסק בכל ספק שא”צ אפי’ לכתחלה.

ויתכן שספק בהרחקת נזיקין הוא שונה מספק באבידה, ודעת הרא”ש והרמב”ם הפוך בשני מקרים אלו. ואכמ”ל.

[1] וראה בהגהות לתוספות הרא”ש חגיגה ד’ ע”א, בהוצאת מוסד הרב קוק, שכתב: “בספק מצות עשה, כתבו האחרונים שאף להרמב”ם [הסובר שכל הספיקות אסורים רק מדרבנן] אזלינן לחומרא. [ר’ מהריט”א הל’ בכורות פ”ג אות מ סק”ב כיון דעשה אלים מלאו. ועי’ שו”ת מוצל מאש ח”ב סי’ מא וכיוון לו החוו”ד בבית הספק ביור”ד סי’ קי. וע”ע בשו”ת כתב סופר או”ח סי’ ח וסי’ יד וסי’ ל בשם אביו החת”ס [ונמצא כן בחי’ סוגיות י”ם תשנ”ג בסוגיא דחצי שיעור] שכתב כן, שו”ת תורת חסד ח”א סי’ ג, שו”ת מחנה חיים ח”א סי’ צג (בסופו), מרומי שדה סוטה כט, א. עונג יום טוב סי’ עא, שו”ת שאילת יעקב סי’ טז, שו”מ מהדו”ק ח”א סי’ קלא ועוד].

[2] ובגלל סברא זו דחה המגילת אסתר על שורשי סה”מ בשורש יב את הראיה שנתינת מתנות כהונה אינה מצוה, ממה שאין ברכה: משום שבהפרשת תרומות ומעשרות אי אפשר לברך בשעת נתינה על ההפרשה, שכבר היתה, ולא על הנתינה משום שכהנים משלחן גבוה זכו.

[3] וכתב הש”ך סימן רס ס”ק כו בדעת הרמב”ם. וכתב הש”ך בדעת הרמב”ם: “אף על גב דה”ל יאוש של”מ מ”מ א”צ להניחו עד שיבא אליהו אלא כיון שא”י למי יחזור יכול לעשות בו מה שירצה והא דקי”ל יאוש של”מ לא הוי יאוש וכדלקמן סי’ רס”ב ס”ג היינו דאם נתברר של מי הוא צריך להחזירו ולא אמרינן כיון דנתייאש זכה זה בו אבל כ”ז שלא נתברר של מי הוא יוכל זה לעשות בו מה שירצה.“

[4] וצ”ע שהרי לפי תוספות בב”ב כג ע”ב ד”ה חוץ, סברא זו היא סברת רבי שמעון בן אלעזר הסובר שצריך להכריז גם ברוב גויים, ושאלו התוספות מדוע לא הולכים אחר הרוב, ותרצו: “דתקנת חכמים היא כדי לקיים מצות השבת אבידה כיון דיכול להתברר ע”י הכרזה אם היא של ישראל וישראל נמי לא מייאש דמסיק אדעתיה דלמא משכח ישראל ויכריז.”