ב"ה
חיוב שמירה באבידה
המוצא אבידה נחשב לשומר עליה עד שישיב אותה. ובגמ' ב"ק נו ע"ב נחלקו רבה ורב יוסף אם שומר אבידה נחשב כשומר שכר שחייב בגניבה ואבידה או רק כשומר חינם שחייב רק בפשיעה. בבא קמא נו, ב
איתמר: שומר אבידה – רבה אמר: כשומר חנם דמי, רב יוסף אמר: כש"ש דמי. רבה אמר כשומר חנם דמי, מאי הנאה קא מטי ליה; רב יוסף אמר כש"ש דמי, בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא הוי כש"ש. איכא דמפרשי הכי: רב יוסף אמר כש"ש דמי, כיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה, הלכך כש"ש דמי.
שתי סברות יש בגמ' אליבא דרבה אם הוא שומר שכר בגלל ההנאה של "פרוטה דרב יוסף", או משום שרחמנא שעבדיה.
ויש להעיר, שאין קשר בין חובת ההשבה לבין חיוב שמירה, וראה לדבר מרמב"ן על התורה שכתב דברים כב א:
לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים – זו מצוה מבוארת, שאמר בתורה (שמות כג ד) כי תפגע שור אויבך או חמורו תועה השב תשיבנו לו, והוסיף בכאן לאמר "נדחים", כי "תועה" שתעה מדרכו ויכול להטותו הדרך בלא עמל גדול, ועתה הזכיר "נדחים" שברחו ממנו והרחיקו. והזכיר "שה" שהוא כאבד, ולכך ביאר בכאן ואם לא קרוב אחיך אליך ולא ידעתו ואספתו אל תוך ביתך.
וברור שיש חובה למצות השבת אבידה גם במה שמחזיר את הבהמה לדרך המוכרת לה אף שבאופן כזה אין שום חובת שמירה. וכן בהשבת אבידת גופו וכיו"ג שכל הסרת נזק נכללת במצות השבת אבידה גם בדברים שאין בהם חובת שמירה[1].
אבל יש לחקור גם שתי דרכים לגבי עצם חיוב השומר, גם אליבא דרבה שהוא שומר חינם: האם המוצא אבידה הופך להיות שומר על האבידה משום שהוא מחזיק חפץ של חברו ולכן מתחייב בשמירה, בלי קשר למצות השבת האבידה אלא שזה דין ממוני. או ששמירת האבידה היא עצמה חלק ממצות ההשבה, שחובתו של המוצא לדאוג שתחזור שלימה לבעלים.
אולי יש נפ"מ משאלה זו: ממתי המוצא הופך לשומר, מזמן שראה או מזמן שהרים את האבידה. הרי בשעור הראשון דנו בשאלה האם חובת השב תשיבם היא משעת ראית האבידה עוד לפני שהרים אותה, או שמשעת ראיה יש רק לאו של לא תוכל להתעלם, אבל חובת ההשבה היא רק לאחר שהרים את האבידה. ברמב"ם ברור שמצות השבת האבידה חלה מיד, הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק יא:
הלכה א
השב אבידה לישראל מצות עשה שנ' (דברים כב א) השב תשיבם לאחיך, והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה והניחה עובר בלא תעשה שנ' (דברים כב א) לא תראה את שור אחיך והתעלמת מהם ובטל מצות עשה, ואם השיבה קיים מצות עשה.
אבל לעיל הבאנו את דעת הרמב"ן שהעשה של השבת אבידה הוא רק משעה שהרים אותה. וכן פשט הגמרא שאומרת בדף כו ע"ב: "המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה – אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד." ומשמע שאין חיוב עשה רק בשעה שמרים.
מכל מקום, לדעת הרמב"ם מיד כשרואה את האבידה חייב ב"השב תשיבם", וכאן אולי נפ"מ מהחקירה הנ"ל: אם נאמר שחיוב שמירה הוא כמו של כל אדם שמחזיק חפץ של חברו, הרי קודם שהרים ודאי שלא חייב בשמירה. אבל אם נאמר שחיוב השמירה הוא חלק ממצות השבת האבידה, אם כן יתכן שחייב בשמירה כבר משעה שראה אותה[2]. אמנם מסתבר שאין חיוב שמירה אלא אם כן הוא הגביה את האבידה.
אלא שגם לגבי זה יש מקום להסתפק, האם חיוב השמירה הוא רק כשעושה קנין באבידה כמו בכל חיוב שמירה, או שעצם ההתעסקות באבידה היא המחייבת בשמירתה (מעין דין הכישה נתחייב בה).
וראה בבא קמא עט, א, שאומרת הגמרא שתקנו משיכה בשומרים, ומוסיפה:
תניא נמי הכי: כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין[3].
ואם כן צריך עיון האם גם באבידה צריך קנין לשמירה או שעצם ההתעסקות היא המחייבת. ולכאורה שאלה זו קשורה לדיון הנ"ל. שהרי אם חיוב השמירה הוא מדין השבת אבידה יש לומר שחובת השמירה מזמן שהוא משיב אבידה בפועל. ובדבר זה נחלקו האחרונים, האם צריך קנין לשמירה. וכתב קצות החושן סימן רצא ס"ק ד:
ואפילו לדעת תוס' (ב"מ צט, א ד"ה כך תקנו) והרא"ש (שם פ"ח סי' ט"ו) דשומרין לא בעי משיכה אלא מכי נסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר, נראה דהיינו דוקא בשארי שומרין כמו שומר חנם שומר שכר כו' כיון דקיבל עליו לשמור והבעלים נסתלקו משמירתן נתחייב השומר, אבל גבי שומר אבידה ודאי בעי משיכה אליבא דכ"ע דכתיב ואספתו אל תוך ביתך, והיינו דהתורה רמי עליה ליקח אותו תוך ביתו, אבל כל זמן שלא משך אף על גב דראה אותו לא נתחייב בשמירה.
לדעת הקצות באבידה ודאי חייבת להיות משיכה כדי התחייב. ומשמע שלא מספיקה אותה התעסקות שתועיל בשומרים לדעת התוספות והרא"ש. אבל בשו"ת אחיעזר חלק ג סימן ו חולק על זה:
(ד) ולכאורה יש להעיר דנראה דהא דשומר אבידה מחוייב באחריות לכשהתחיל בהשבה דוקא משהגבי' לאו מדין קנין הוא, וכמו דהכישה נתחייב בה לענין דין זקן ואינו לפי כבודו כמ"כ חייב באחריותה אף באופן שלא הי' בו דין קנין, וי"ל דדוקא משהתחיל להתעסק בהשבתה נתחייב באחריותה, משא"כ היכא שלא התחיל להתעסק בה שהיתה מונחת בחצירו ובביתו כמו בנידון החוק יעקב[4], עובר בשב ואל תעשה שלא מכר על עשה ול"ת של השבת אבדה שלא טרח להציל ממון חבירו אבל לא נתחייב באחריותה.
ולדברנו זה תלוי מנין חיוב השמירה, הוא השמירה היא משום שיש בידו חפץ של חברו, כמו אומן או כל שומר. או שזה חלק מחיובי השבת האבידה, שצריך לדאוג לאבידה.
ויתכן נפ"מ נוספת לשאלה זו, האם יכול להרים אבידה על מנת שלא יהיו עליו חיובי שמירה, כמו שמתנה שומר חינם להיות כשואל, וכן מתנה שומר להיות פטור משבועה (משנה ב"מ צד ע"א). או שזה תנאי שבין אדם לחברו ויסודו במחילה[5], משא"כ באבידה?
אבל יש להביא ראיה שאינו חייב בשמירה, מדין נטלה על מנת לגוזלה, שאם החזיר אחר יאוש לא תיקן שום דבר, וגם לא תיקן את לא תגזול, כיון שקנה ביאוש. ומסביר הרמב"ן שאם הרים אבידה לפני יאוש הפך להיות שומר והאבידה ברשות בעלים משום כך, ואין יאוש מועיל ברשותו. אבל הנוטל על מנת לגוזלה הרי לא התכוין להיות שומר, ולכן נקנית לו ביאוש ולכן לא תיקן כלום אם החזיר, וע' לשון שולחן ערוך הרב חושן משפט הלכות מציאה ופקדון סעיף א, בהסבר הדבר:
זה שנטלה לעצמו ולא נעשית פקדון בידו אינה אצלו כעומדת ברשות בעליה אלא כמונחת על גבי קרקע עולם של הפקר שהיאוש מוציאה מרשות בעליה וכל המחזיק בה זכה בה לכן גם זה שהוא מוחזק בה ועומד זכה בה ואינו צריך להחזירה.
הרי שאדם יכול להרים אבידה ולא להיות שומר, ולכאורה אם זו גזירת הכתוב שהמשיב אבידה יהיה שומר, הרי שגם במקרה כזה יהיה שומר.
ע' שו"ת מהרש"ם חלק ג סימן קנו:
ולכאורה הרי בכל שומר צריך שיעשה קנין ובלא קנין אינו מחויב לשומרו וכמ"ש התויו"ט פ"ז דב"מ מ"י בשם רש"י ורמב"ם ודלא כהתוס' ב"מ צ"ט סוע"א וכל קנין אם מכוין שלא לקנות אינו קונה ואיך יוכל להעשות שומר בע"כ דאמדינן דעתי' דרוצה לקיים מצות התורה שהטילה עליו להיות שומר האבידה לחבירו דכל אדם בחזקת כשרות לקיים מצוה… וא"כ הכא בספק הינוח דקיי"ל לא יטול א"כ בעבר ונטל דעשה איסור בזה ואבד חזקת כשרות ומסתמא נטלו לעצמו שוב אינו נעשה שומר של חבירו שלא ברצונו.
וזה יותר מאשר דברי הרמב"ן על נטלה על מנת לגוזלה. אלא שדבריו מחודשים, ובפשטות אי אפשר להרים אבידה ולומר שלא יהיה חייב בשמירה[6]. ולא מצאנו בשום מקום שאדם יכול להרים אבידה ולהתנות שהוא יהיה רק שומר חינם.
[קצת ראיה יש מגמ' בבא קמא נז, א
א"ל אביי לרב יוסף: ואת לא תסברא דשומר אבידה כשומר חנם דמי? והא אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב באבידה – משלם תשלומי כפל, ואי ס"ד שומר שכר הוי, אמאי משלם תשלומי כפל? קרנא בעי שלומי! א"ל: הכא במאי עסקינן – כגון שטוען טענת לסטים מזויין. א"ל: ליסטים מזויין גזלן הוא! א"ל, שאני אומר: לסטים מזויין, כיון דמיטמר מאינשי גנב הוא.
ואם נאמר שהמרים אבידה יוכל להתנות, אם כן יש אפשרות של טוען טענת גנב באבידה שיוכל לשלם כפל ואין צריך להעמיד בליסטים מזויין.]
ועוד יש לדון האם באבידה שאינו חייב להרים אותה, אם הרים אותה, האם חייב בשמירה. ואין השאלה על דבר שהוא ספק הינוח שלא יטול שמא אין זה אבידה, אלא במצא דבר שאין בו סימן, אלא שיאוש לא מועיל כיון שזה יאוש שלא מדעת (ואם יש יאוש הרי קנה אותו מיד ואינו שומר כמובן). האם יש לו חיובי שמירה.
אם נאמר שחיוב השמירה הוא מצד מה שמחזיק ממון חברו, ודאי שגם כאן יש חיוב שמירה. אבל אם נאמר שחיוב השמירה חוא חלק מחובת השבת אבידה, יש לדון האם יש חובת שמירה בדבר שבעצם אינו חייב בכלל להרים.
אלא ששאלה זו טעונה בירור לעצמה: האם דבר שאין בו סימן, שלא יוכל להחזירו, חייב להרים או לא חייב להרים? בפתחי חושן חלק ב (אבידה ומציאה) פרק א – מצות השבת אבידה סעיף ב כתב:
הרואה אבידה שאין בה סימן, יש אומרים שאינו חייב להגביהה, ויש חולקים.
פתחי חושן חלק ב (אבידה ומציאה) – הערות פרק א – מצות השבת אבידה הערה ז:
רעק"א בדרוש וחידוש (דף כא ע"ב ד"ה אמנם) כתב שאינו חייב בכך, אף על פי שעדיין לא נתייאשו הבעלים, כיון שלא ידע למי יחזיר. אבל שולחן ערוך הרב חושן משפט הלכות מציאה ופקדון סעיף ב כתב[7]: אפילו אם הוא דבר שאין בו סימן שבודאי מתייאשים ממנו הבעלים כשנודע להם רק שעכשיו עדיין לא נודע להם כלל שנפל מהם הרי זה צריך ליטלו על דעת להחזירו למי שיתברר שהוא בעליו על פי עדים.
ולדברינו, אם חייב להרים הרי יש סברא שנעשה שומר בעל כורחו.
עוד נפ"מ משאלת מקור חיוב השמירה, מה שהסתפק קצות החושן סימן רצא ס"ק ד, אחר שדן בשומר שקבל עליו לשמור דבר שחשב שהוא כסף והיה זהב, שלא קיבל על עצמו את שמירת הזהב אלא רק כסף:
אמנם ראוי לספק בשומר אבידה שסבור שהוא כסף כגון שהיה מחופה כסף ובתוכו זהב, מי נימא כיון דהתורה רמי עליה נטירותא בעל כרחו דכתיב (דברים כב, ב) ואספתו אל תוך ביתך הו"ל כמו ארנקי בגדיש לר' יהודה דחייב אף על גב דאינו אלא פשיעה כיון דאינו תלוי בקבלתו, או נימא דגם בשומר אבידה כה"ג פטור.[8]
וזה תלוי אם חיוב שמירה של שומר אבידה תלוי בקבלה שלו או שזו חובת התורה.
ואולי נפ"מ נוספת לחקירת אור שמח נזקי ממון ד, ד, אם שומר אבידה חייב בנזיקין כמו כל שומר:
נסתפקתי בשומר אבדה אם מחייב בנזיקין שתזיק האבדה, דבעלים ודאי מיפטר, כיון דאיהו אנוס בזה, וסברת רבנן דתוספות (ב"ק) בדף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא לא שייך בזה, כיון דלא רצה לקבל שמירה ולא הוציאה מרשות בעלים שיכול לשומרה, דדוקא גזלן דמוציאה מרשות הבעלים שחייב בשמירתה שלה איהו נכנס להתחייב בכל מילי שהיו הבעלים חייבים, ונראה דתליא בזה, אם נאמר דבההיא הנאה דמיפטר מלמיתב רפתא לעניא הוי שומר שכר (שם נ"ו ע"ב) אז איהו חייב בנזיקין שתזיק הבהמה לאחרים כמו כל שומר שכר דעלמא, ואם נאמר מטעמא דרחמנא שעבדו בע"כ, אינו מחוייב רק אם תאבד האבדה או תגנב, אבל לשומרה מנזיקין דעלמא לא על זה שעבדתו תורה, דרק לטובת בעל האבדה שעבדו רחמנא, לא שלא תזיק אחרים…
ומסיים האור שמח: "ואולי משום זה מייתי פלוגתייהו וטעמים אלו בהכונס (שם), ולא באלו מציאות, משום דנפק"מ לזה, ודוק", כלומר שהדיון אם שומר אבידה הוא כשומר שכר או כשומר חינם הוא נפ"מ לחיוב נזיקין של המוצא, ולכן זה הובא בבבא קמא ולא באלו מציאות.
פתחי חושן חלק ב (אבידה ומציאה) פרק ב – יאוש ויאוש שלא מדעת
כא. אף על פי שהיאוש מועיל שיכול המוצא לזכות בו, מכל מקום טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר האבידה למי שיתברר שהוא בעליו(נ), אבל אינו צריך להכריז אף לפנים משורת הדין(נא), ויש אומרים שאם המוצא עני והאובד עשיר אינו צריך להחזיר לפנים משורת הדין(נב).
(נ) בשו"ע סימן רנט סעיף ה כתב כן במוצא במקום שהרבים מצויים שם שבודאי מתייאש, והרמ"א שם סעיף ז כתב כן גם במציל מזוטו של ים, ובשו"ע הרב כ"כ גם במוצא דבר שאין בו סימן, וסיים הטעם שהיאוש אינו כהפקר גמור, שאינו מתייאש ומפקיר מרצונו. ובשו"ת בית הלוי ח"ג סימן מח, וכן בתרומת הכרי סימן רנט סעיף ז מפקפקים בדברי הרמ"א שגם בזוטו של ים יש דין לפנים משורת הדין, ולולי דבריהם היה נראה שמ"ש הרמ"א בזוטו של ים איירי בעומד וצווח, וכדמוכח ממקום ההגה"ה שכתבה לאחר שכתב המחבר אפילו עומד וצווח, ולפי"ז אפשר שבאינו עומד וצווח בזוטו של ים הוי כהפקר גמור, שאף לפנים משורת הדין אינו צריך להחזיר.
ובשו"ע הרב כתב דה"ה כששמענו שנתייאש בפירוש יש בו דין לפנים משורת הדין, והוא עפ"י טעמו שיאוש אינו מרצונו, ובערוה"ש כתב בטעם הדבר שצריך להחזירו לפנים משורת הדין משום שאין לו היזק מכיסו.
(נא) שו"ע הרב שם, אבל אם יודע של מי הוא יחזירנו לו אף על פי שלא תבע, ובהלכות גניבה כתב שצריך להכריז, ושם איירי מכח המנהג. ועי' לעיל הערה א.
(נב) רמ"א שם סעיף ה, ומשמע מדבריו שאפילו מעצמו אינו צריך לעשות כן, אבל מדברי האחרונים בשם המרדכי משמע שבכה"ג אין כופין על לפנים משורת הדין, משא"כ בעשיר שכופין, וא"כ אפשר שאף בעני נהי שאין כופין, אבל מעצמו צריך להחזיר. והש"ך סק"ג כתב בשם ראבי"ה שאם המוצא עשיר כופין להחזיר, ומשמע שהעיקר תלוי במוצא ולא איכפת לן בטיבו של בעל האבידה. ובשו"ת צמח צדק סימן פט כתב שאם המוצא אינו עני, אף על פי שאינו עשיר, ובעל האבידה עשיר כופין, וכן אם המוצא עשיר ובעל האבידה אינו עשיר כופין. ועי' ברמ"א סימן יב סעיף ב שהביא ב' דיעות אם ב"ד כופין לעשות לפנים משורת הדין, וכתב הב"ח שם שבעשיר כופין, (ובשו"ת חת"ס יו"ד סוף סימן רלט כתב בשם הצ"צ שכופין את הצבור לעשות הישר והטוב), ובפת"ש שם הביא בשם כמה אחרונים שרק בדברים כופין, והיינו שאומרים לו חייב אתה ליתן לו, אבל אין כופין להוציא ממנו, עיין שם. ועי' שו"ת קנין תורה ח"ג סימן עז שהאריך בזה והשוה דין ועשית הישר והטוב לדין לפנים משוה"ד, וכן משמע בקצה"ח סימן רנט סק"ג. ועי' שו"ת מנחת יצחק ח"ה סימן קכא.
[1] ע' "עד דרוש אחיך" עמ' 19 (הרב רפאל שטרן).
[2] קצת סיוע לכך יש מדברי הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי "אבל מי שאינו רוצה להעיד פטור שאין עליו חיוב ממון אלא מדרך גמילות חסדים ואם אינו רוצה לטרוח ולהצילו לזה אינו חייב, למה זה דומה למי שרואה כיסו של חברו אבד ואינו מצילו או מי שאינו רוצה ליתן פרוטה משלו לעני שאין בית דין מחייבין אותו בכך, אף כאן אין בית דין מחייבין אותו לשלם מביתו שלא חייבתו התורה בכך אלא כשאר המצות היא זו ואינה בדין ממון." ומשמע לכאורה שיש חיוב בדיני שמים, ולכאורה חיוב זה הוא משום השמירה שחייב בה. אבל יותר מסתבר שהרמב"ן דימה את מי שאינו רוצה להעיד למשיב אבידה רק לענין הפטור ולא לענין חיוב בידי שמים, וע' "עד דרוש אחיך" לרב רפאל שטרן ע' 22 בנושא חיוב שמירה.
[3] בגמ' שם דנו אם תקנו משיכה בשומרים. אמנם ע' תוספות שם שפרשו שמיירי לגבי חזרת המשאיל, אבל לעצם ההתחייבות בשמירה ודאי שמשיכה מחייבת.
[4] שכתב הח"י באו"ח סי' תמ"ג דנפקד שלא מכר את החמץ בע"פ נעשה שומר שכר עליו דהוי שומר אבידה.
[5] פשטות הסוגיה שאין זה מלשון מחילה משום שבגמ' שם שאלו והרי זה מתנה על מה שכתוב בתורה, ואם משום מחילה הרי אין זה מתנה על מה שכתוב בתורה.
[6] אמנם מצאנו תנאי בהשבת אבידה בב"מ ל' ע"ב אם היה בטל מסלע, יכול להתנות בפני בית דין.
[7] עיי"ש בדין נטלה על מנת לגוזלה, שמסביר מדוע מועיל היאוש שם, כפי שמבואר כאן בפסקה הבאה בשמו.
[8] ע' חזון איש ב"ק ו' ו'.