י. השבת אבידה לפנים משורת הדין

ב"ה

השבת אבידה לפנים משורת הדין

כתב רמב"ם גזלה ואבדה יא, יז

ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבדה בכל מקום ואף על פי שאינה לפי כבודו.

ומקורו של הרמב"ם הוא משתי סוגיות. הראשונה  בבבא מציעא ל, ב, בדין זקן ואינה לפי כבודו שרבי ישמעאל ברבי יוסי שילם תמורת מצות הטעינה:

רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא, פגע ביה ההוא גברא, הוה דרי פתכא דאופי, אותבינהו וקא מיתפח. אמר ליה: דלי לי. אמר ליה: כמה שוין? – אמר ליה: פלגא דזוזא. יהיב ליה פלגא דזוזא, ואפקרה. הדר זכה בהו, הדר יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקרה. חזייה דהוה קא בעי למיהדר למזכיה בהו, אמר ליה: לכולי עלמא אפקרנהו ולך לא אפקרנהו. – ומי הוי הפקר כי האי גוונא? והתנן, בית שמאי אומרים: הפקר לעניים – הפקר, ובית הלל אומרים: אינו הפקר, עד שיהא הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה. – אלא רבי ישמעאל ברבי יוסי לכולי עלמא אפקרינהו, ובמלתא בעלמא הוא דאוקמיה. והא רבי ישמעאל ברבי יוסי זקן ואינו לפי כבודו הוה! – רבי ישמעאל ברבי יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד. דתני רב יוסף: והודעת להם (שמות יח) – זה בית חייהם, את הדרך – זו גמילות חסדים, (אשר) ילכו – זה ביקור חולים, בה – זו קבורה, ואת המעשה – זה הדין, אשר יעשון – זו לפנים משורת הדין.

בבא מציעא כד, ב:

רב יהודה הוה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דיסא, אמר ליה: מצא כאן ארנקי מהו? – אמר ליה: הרי אלו שלו. – בא ישראל ונתן בה סימן מהו? – אמר ליה: חייב להחזיר. – תרתי? – אמר ליה: לפנים משורת הדין. כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא, ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי שתא, לפנים משורת הדין.

רבא הוה שקיל ואזיל בתריה דרב נחמן בשוקא דגלדאי, ואמרי לה בשוקא דרבנן, אמר ליה: מצא כאן ארנקי מהו? – אמר ליה: הרי אלו שלו. בא ישראל ונתן בה סימן מהו? – אמר ליה: הרי אלו שלו. – והלא עומד וצווח! – נעשה כצווח על ביתו שנפל, ועל ספינתו שטבעה בים.

ההוא דיו דשקיל בשרא בשוקא, ושדיה בצנייתא דבי בר מריון. אתא לקמיה דאביי. אמר ליה: זיל שקול לנפשך. והא רובא דישראל נינהו, שמעת מינה: הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל! – שאני דיו, דכזוטו של ים דמי.

הגמרא כאן מביאה את מקור הדין של לפנים משורת הדין מהפסוק "אשר יעשון". מהרמב"ם הנ"ל נראה שמקורו הוא מהפסוק "ועשית הישר והטוב" ולכן כתב הרמב"ם שההולך בדרך הישר והטוב מחזיר אבידה בכל מקום וכו'. ומשמע כפי שכתב הרמב"ן בפרשת ואתחנן על הפסוק "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב בְּעֵינֵי ה' לְמַעַן יִיטַב לָךְ וּבָאתָ וְיָרַשְׁתָּ אֶת הָאָרֶץ הַטֹּבָה אֲשֶׁר נִשְׁבַּע ה' לַאֲבֹתֶיךָ" (דברים ו' יח):

וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל (ויקרא יט טז), לא תקום ולא תטור (שם פסוק יח), ולא תעמוד על דם רעך (שם פסוק טז), לא תקלל חרש (שם פסוק יד), מפני שיבה תקום (שם פסוק לב), וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ קח א), ואפילו מה שאמרו (יומא פו א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר.

וכן אמרו חז"ל בבא מציעא ל, ב

דאמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה. – אלא דיני דמגיזתא לדיינו? – אלא אימא: שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין.

אלא שמימרא זו היא סיום הסוגיה בב"מ המובאת לעיל על רבי ישמעאל ברבי יוסי. ולכאורה אם כן יש שני סוגי לפנים משורת הדין, אחד הנלמד ו"ועשית הישר והטוב" והשני מ"אשר יעשון". וצריך עיון מה החילוק ביניהם.

גמ' נוספת מביאה פסוק אחר, בבא מציעא פג, א

רבה בר בר חנן תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימייהו, אתו אמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. – אמר ליה: דינא הכי? – אמר ליה: אין, למען תלך בדרך טובים (משלי ב). יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה: עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי. אמר ליה: זיל הב אגרייהו. – אמר ליה: דינא הכי? – אמר ליה: אין, וארחות צדיקים תשמר.

אם כן יש כאן כמה לימודים לעשיה לפנים משורת הדין: "ועשית הישר והטוב" – רמב"ן. "אשר יעשון" – במעשה של רבי ישמעאל ברבי יוסי. בבבא מציעא כד במעשה של רב יהודה בשוקא דבי דיסא – לא הובא שום לימוד ורק נאמר לפנים משורת הדין. ובזוטו של ים לא נאמר בכלל שצריך לעשות לפנים משורת הדין. האם יש חילוק בין המעשים?

על חלק מן הדברים עמדו תוספות בבא מציעא כד, ב ד"ה לפנים משורת:

לפנים משורת הדין – מאשר יעשון נפקא לן לקמן בפרקין (דף ל:) תימה דלא מייתי קרא הכא כדמייתי לקמן בעובדא דר' ישמעאל.

ובהגוזל קמא (ב"ק דף ק. ושם ד"ה לפנים) בעובדא דרבי חייא במראה דינר לשולחני ונמצא רע ולקמן בסוף פרק האומנין (דף פג.) מייתי קרא אחרינא למען תלך בדרך טובים שהוא מדברי קבלה ושביק קרא דאשר יעשון שהוא מדברי תורה.

וי"ל דלא מייתי קרא דאשר יעשון אלא במקום שאחרים חייבין והוא פטור כמו במראה דינר דאחרים דבעו למילף חייבים ור' חייא דלא בעי למילף פטור ולפנים משורת הדין שילם כמו אחרים וכן בעובדא דרבי ישמעאל דזקן ואינו לפי כבודו הוה ועשה לפנים משורת הדין כמו אחרים.

והכא בשמעתין דהדרינהו בתר תריסר ירחי שתא כ"ע פטורים לכך לא מייתי קרא הכא ומ"מ משום לפנים משורת הדין בעי ליה לאהדורי כיון שאינו מתחסר ממונא אבל בסוף האומנין (שם) בהנהו שקולאי ששברו לו החבית ועשו לו הפסד גדול משום לפנים משורת הדין אין לו להפסיד לכך מייתי קרא למען תלך בדרך טובים.

ולכאורה נראה להוסיף שיתכן להבין את דין לפנים משורת הדין בשתי דרכים: יש מצות עשית הישר והטוב שהיא מצוה כללית בכל דבר, וזה מה שדיבר עליו רמב"ן על התורה. ויש מצות לפנים משורת הדין ששיכת למצוה הפרטית שבה עושה לפנים משורת הדין. לדוגמא: מי שמחזיר אבידה לפנים משורת הדין, מקיים מצות השבת אבידה שאינו חייב בה. אבל אינו מקיים מצות ועשית הישר והטוב. (וראה חקירה זו בשו"ת בנין אב ח"א סימן סח ששאל גם לגבי מצות השבת אבידה:

ויש לחקור מה החיוב לנהוג לפנים משורת הדין. האם הוא חיוב כללי בהנהגת האדם שאע"פ שפטור הוא מן הדין, מצווה הוא מצד הישר והטוב לנהוג בעין טובה ולותר לזולתו, או שהחיוב הוא בכל מצוה להשתדל לקיימה לא רק לפי הדין אלא גם לפנים משורת הדין, והוי כמו הדור מצוה, כשם שיש חיוב לקיים המצוה ולהשתדל להדר במצוות, כמו כן יש חיוב לקיים המצוה משורת הדין, (ואם עבר בטל המצוה). ויש חיוב לקיים המצוה גם לפנים משורת הדין (ואם עבר לא בטל המצוה),

ונ"מ בנדון דידן, אדם שמחזיר אבידה לפנים משורת הדין, כשאין בה סימן והבעלים התיאשו, האם פטור הוא ממצות השב תשיבם שהרי משורת הדין אין כאן חיוב השבת אבידה, ומה שחייב הוא לנהוג לפנים משורת הדין ולהחזיר האבדה, הוא מצד החיוב להתנהג ביושר ולדאוג להפסדו של הזולת, או שלפנים משורת הדין מקיים הוא מצוות השבת אבידה, שבמצוות השב תשיבם נאמרה כחיוב רק כשהבעלים לא התיאשו. ולפנים משורת הדין מקיימים המצוה גם אם הבעלים התייאשו.

קודם שנדון בזה, יש לדון על הגמרא בבבא מציעא כד, לגבי מציאות. מדוע רק שמואל אמר שזה לפנים משורת הדין ולא רב נחמן ולא אביי? האם יש מחלוקת ביניהם? האם משום שזה תלוי ברמת השואל? או סיבה אחרת שבאלו לא שייך לפנים משורת הדין.

בפשטות לפי הגמרא יש לומר שאכן בהשבת אבידה יש לפנים משורת הדין, אלא שבמקום שזה כזוטו של ים שאותו התורה התירה בפירוש, אין כאן מקום לעשות לפנים משורת הדין.

מפשט הסוגיה נראה שמציל מזוטו של ים דינו אחר ולא אמרו עליו שחייב להחזיר משום ועשית הישר והטוב.

וכן בשו"ע חושן משפט הלכות אבידה ומציאה סימן רנט סעיף ה כתב המחבר שלפנים משורת הדין צריך להחזיר:

אף על פי שמן הדין במקום שרוב עובדי כוכבים מצויים, אפילו נתן ישראל בה סימן אינו חייב להחזיר, טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר לישראל שנתן בה סימן. (ואם הוא עני ובעל אבידה עשיר, אין צריך לעשות לפנים משורת הדין).

אבל שו"ע חושן משפט הלכות אבידה ומציאה סימן רנט סעיף ז לגבי זוטו של ים:

המציל מהארי והדוב וזוטו של ים (פי' לשון ים החוזר לאחוריו עשרה או ט"ו פרסאות ושוטף כל מה שמוצא בדרך חזרתו וכן עושה בכל יום) ושלוליתו של נהר (פי' כשהנהר גדל ויוצא על גדותיו ופושט, רש"י), הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח. הגה: מ"מ טוב וישר להחזיר, כמו שנתבאר סעיף ה'…

הרי שמהחבר משמע שלגבי זוטו של ים אין ענין לפנים משורת הדין, ורק לפי הרמ"א יש בזה לפנים משורת הדין.

עמד על דיוק זה שו"ת בית הלוי חלק ג סימן מח והוכיח מגמ' שבת שאין דין לפנים משורת הדין בזוטו של ים. בגמ' שבת קכ, א:

משנה. מצילין סל מלא ככרות – אף על פי שיש בו מאה סעודות, ועיגול של דבילה, וחבית של יין. ואומר לאחרים: בואו והצילו לכם. ואם היו פיקחין – עושין עמו חשבון אחר השבת.

ובגמ' שם:

חשבון מאי עבידתיה? מהפקירא קזכו! – אמר רב חסדא: מדת חסידות שנו כאן. אמר רבא: חסידי אגרא דשבתא שקלי? – אלא אמר רבא: הכא בירא שמים עסקינן, ולא ניחא ליה דליתהני מאחרים, ובחנם נמי לא ניחא ליה דליטרח. והכי קאמר: ואם היו פיקחין, דידעי דכהאי גוונא לאו שכר שבת הוא – עושין עמו חשבון לאחר השבת.

וברש"י שם:

חסידי אגרא דשבתא שקלי – בתמיה: אם חסידים הם – יש להם לוותר משלהם בכל דבר שיש בו נדנוד עבירה, ואף על גב דלאו שכר שבת גמור הוא, שהרי לא התנה, ומהפקירא קא זכו – מיהו חסיד לא מיקרי אלא אם כן מוותר משלו.

הכא בירא שמים עסקינן – המציל הזה ירא שמים הוא ולא חסיד לוותר משלו.

דלא ניחא ליה דליתהני מאחריני – בזכייה דהפקירא, דידע דלא מרצונו הפקירו, ובחנם נמי לא ניחא ליה דליטרח – דלאו חסיד הוא ולמחול על שלו.

וכתב ר"ן (על הרי"ף) שבת מה, א

חשבון מאי עבידתיה מהפקרא קא זכו. פרש"י ז"ל דהכי הוה ליה למתני דאם היו פקחין יעכבו הכל לעצמן דהא אמר להן בואו והצילו לכם כלומר לעצמכם ואין צריך לכך דאפי' לא אמר להו הכי כיון שהוא אינו רשאי להציל הרי הוא מופקר לכל מידי דהוה אמציל מזוטו של ים ומשלילותו של נהר [ב"מ דף כא ב]

הרי מוכח שאף שזה זוטו של ים, רק הירא שמים שלא ניחא ליה ליהנות מאחרים. והרי בזוטו של ים יש דין של ועשית הישר והטוב וצריך לשלם? ע"כ מוכח שאין דין של לפנים משורת הדין במצב של זוטו של ים[1].

לכאורה ודאי שגם בזוטו של ים יש דין של ועשית הישר והטוב שדיבר עליו הרמב"ן. אלא שאם נאמר שבכל עשיה לפנים משורת הדין, יש לבית הדין אפשרות לכפות, אם פיזי או בדברים, מובן מה שלא מוזכר שם בכלל לפנים משורת הדין. כי לפני משורת הדין פירושו שבית דין אומר לו לעשות לפנים משורת הדין[2]. מה שאין כן "ועשית הישר והטוב" הוא דבר הנתון להחלטה אישית.

וההבדל שבין זוטו של ים ובין זקן ואינה לפי כבודו, הוא משום שבזקן ואינה לפי כבודו שאר אנשים חייבים בהשבת אבידה ורק הוא פטור. לכן יש דין של עשיה משום "אשר יעשון".

אבל במצא בשוק, לא מביאה הגמרא שום פסוק, ונראה שהכוונה שם היא למצות ועשית הישר והטוב הכללית. אבל בהני שקולאי, אין גם דין של ועשית הישר והטוב, כיון שגרמו לו הפסד, ולכן מביאה הגמרא פסוק אחר: "למען תלך בדרך טובים".

ואכן יש מחלוקת אם יש כפיה בלפנים משורת הדין. ע' שו"ע חושן משפט הלכות דיינים סימן יב סעיף ב

ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה. (ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין, אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי) (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש). ויש חולקים (מרדכי פ' ב' דמציעא).

כתב ש"ך חושן משפט סימן רנט על סעיף ה' הנ"ל, ס"ק ג:

אינו חייב להחזיר כו'. מרדכי פ' אלו מציאות בשם ראבי' וז"ל אגודה פ' אלו מציאות וכן אנו נוהגים להחזיר וכ"פ ראבי"ה וראב"ן דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר עכ"ל וכ"מ בראב"ן דצ"ג ע"ג ע"ש.

מקור המרדכי הוא בסוגיה הנ"ל בדף כד ע"ב בב"מ הנ"ל, ובסוגיה בסוף פרק ו' בב"מ פג, א:

הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימייהו, אתו אמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. – אמר ליה: דינא הכי? – אמר ליה: אין, למען תלך בדרך טובים. יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה: עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי. אמר ליה: זיל הב אגרייהו. – אמר ליה: דינא הכי? – אמר ליה: אין, וארחות צדיקים תשמר.

וכתב מרדכי רמז רנז:

מצא כאן וכו' אמר לו תרתי אמרת הרי אלו שלו והדר אמרת חייב להחזיר א"ל לפנים משורת הדין וכו' ואשכחנא נמי בפ' הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים וכיון דחזינן דהוו כייפי להו הכי כדאיתא ס"פ האומנין גם אנן כייפין למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך וגו' ואמר ר' יוחנן לא נחרבה ירושלים אלא בשביל שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין וכן פסק הראב"ן ואבי"ה דכייפין להו לעשות לפנים משורת הדין.

אבל כתב דרכי משה הקצר חושן משפט סימן רנט שלא כדעת המרדכי:

ומשמע דלא כייפינן לזה וכן פסק האשר"י ריש אלו מציאות (סי' ז) דלא כמרדכי שכתב שם (סי' רנז) בשם ראב"ן (ב"מ עז ע"ד) וראבי"ה דכייפינן ליה לעשות לפנים משורת הדין. וכתב הא דלא כייפינן להחזיר למציל מזוטו של ים משום לעשות הטוב והישר מיירי דוקא בעני המציל ובעל אבידה הוא עשיר עכ"ל ואם כן אפילו למאן דאמר דלא כייפינן על זה מכל מקום למידין דבמציל מזוטו של ים אית ביה משום עשיית הטוב והישר.

אם כופין, איך כופין, ראה פתחי תשובה סימן יב ס"ק ו':

ועיין בתומים סק"ד שכתב דהך כפיה היינו בדברים, שאומרים לו חייב אתה לעשות כן ואם אינך שומע אתה עבריין, אבל כו"ע מודים דאין כופין בשוטים ונידוי וכדומה כיון דאין שורת הדין כך כו',

ולגבי מציאה ע' בשו"ע המובא לעיל, בסימן רנ"ט סעיף ה' הנ"ל, כתב המחבר שטוב להחזיר לפנים משורת הדין. והרמ"א הוסיף: "אם הוא עני…, ומשמע שלמחבר אין הבדל אם הוא עני או אינו עני. וכתב על זה הרב בקשי זצ"ל שם:

ונראה שבזה חולקים השו"ע והרמ"א. לדעת הרמ"א מצות השב תשיבם מחייבת רק את הדין, ובמקום שמן הדין אין חיוב השבת אבידה, יש לנהוג לפנים משורת הדין מצד המצוה לדאוג לזולת ולמנוע ממנו הפסדים. לכן אם המוצא עני, המאבד עשיר, אין מקום לחייב העני לגמול חסד ולדאוג להפסד העשיר לפנים משורת הדין, אולם לדעת השו"ע החזרת האבידה גם לפנים משורת הדין היא מצות השב תשיבם, ובמצוה זו אין לחלק בין עני לעשיר וכולם חייבים לקיימה, וכשם שחייב העני לקיים המצוות בהדור כך חייב הוא להשתדל לקיים המצוה גם לפנים משורת הדין.

וזו המחלוקת אם אפשר לכוף על מצוות לפנים משורת הדין, לדעת המרדכי שחילק בין עני לעשיר. יסוד המצוה היא ועשית הישר והטוב. להתנהג בחסד כלפי הזולת ועל מצוה זו אפשר לכוף כשם שכופין על מידת סדום. אולם אפשר לכוף את העשיר ובעל היכולת בלבד, ואלו דעת השו"ע כדעת הרא"ש ורבנו ירוחם, שיסוד הדין לפנים משורת הדין הוא בקיום מצות השב תשיבם, וא"כ ברור שאין לכוף על לפנים משורת הדין שא"כ מה גדר שורת הדין של השב תשיבם.

ולכאורה יש לדון האם יש לדמות את זה לכלל "כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט" שדנו האחרונים מתי נאמר ומתי צריך לעשות ממידת חסידות או חומרא. מדוע לא נאמר במקרים שפטור מהשבת אבידה "כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט"?

אמנם החיד"א בספרו פתח עיניים [על ב"מ לג ע"א] כתב שכלל זה תקף רק בנוגע למצוות שבין אדם למקום, אך במצוות שבין אדם לחברו, רשאי אדם להחמיר על עצמו אף במקום שאינו חייב:

לפנים משורת הדין הוא דעבד. נהירנא זה שנים רבות בהיותי בעיר נא אמון מסובין היינו בחברת הרבנים המובהקים כמהר"ר אברהם ישראל וכמהר"ר ברוך צאני זלל"ה והרב כמהר"א ישראל זלה"ה הקשה על מ"ש הרמב"ם סוף פי"א דאבידה ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה בכל מקום ואעפ"י שאינה לפי כבודו דהא קי"ל כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט…

וכל זה לדעת הרבנים הנזכרים. אמנם קושית מהר"א ישראל הנזכר מעיקרא קושיא ליתא. דהא דאמרו כל הפטור היינו דוקא במצות שבין אדם למקום כגון ק"ש ותפלה וסוכה וכיוצא בהן, בזה אמרו כל הפטור וכו' דכיון דפטור נקרא הדיוט אם יעשה. ברם במצוות שבין אדם לחבירו דעביד טפי מחיוביה לאו הדיוט דהא דרך כלל נצטוינו לעשות עם חבירינו לפנים משורת הדין ולאו הדיוט הוא דעביד מצות ה' וחש"ב עם קונה"ו. הן הן דברי הש"ס בעובדא דר' ישמעאל דפריך והא ר' ישמעאל ברבי יוסי זקן ואינו לפי כבודו ומשני לפנים משורת הדין הוא דעבד.

האחרונים האריכו בדין זה של כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, מתי אומרים אותו ומתי אומרים שהמחמיר תבא עליו ברכה[3]. ובשדי חמד, כללים טז.

[1] סיפר הרב יהושע בן מאיר, בחוברת המעין תשרי תשפ"ד בזכונות על מלחמת יום הכפורים: "ברכב משוריין של הצבא הסורי שהושמד ע"י כוחותינו, נמצאו פריטים שונים שהחיילים הסורים שדדו מרמת מגשימים, בעיקר מישיבת הגולן [שבאותה תקופה שכנה ברמת מגשימים]. היו שם דובונים [שנקשרו ברצועות של תפילין] וציוד אחר, וגם ספרי קודש שנלקחו מהישיבה וספר תורה קטן. את כל החפצים החזרתי כמובן לרמת מגשימים ולישיבת הגולן, אך, עקב המחסור החמור בספרי תורה שהיה במלחמת יוה"כ בצה"ל את ספר התורה החזקתי אצלי עד סוף המלחמה. לאחר תום המלחמה, לקראת פסח תשל"ד ולקראת שיחרורי מהמילואים, החזרתי את הספר לישיבת הגולן. הם קצת כעסו, ושאלו אותי באיזה רשות לא החזרתי להם את הספר כחצי שנה. אמרתי להם שעל פי ההלכה הספר בכלל שלי – הצלתי אותו מן הגייס. ובהערה שם הוסיף: משנה ב"ק קיד, א: "המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הליסטין, אם נתייאשו הבעלים – הרי אלו שלו". אמנם במשנה כתוב 'אם נתייאשו הבעלים'. וכ"ה ברמב"ם פ"ו מהל' גזילה ואבידה הל' ב. אמנם במ"מ שם כתב: "ומיהו עיקר הדין דאם אין יכולין להציל, אע"פ שלא נתייאשו הרי הן של מוצאן, וכי בעינן נתייאשו דוקא ביכולים להציל ע"י הדחק, ואצ"ל ביכולים להציל להדיא, אבל בשאין יכולין להציל רק על צד הזרות והפלא ודאי אפילו לא נתייאשו לא", ועיי"ש בהמשך. בכס"מ העתיק דבריו, וכ"פ בשולחנו הטהור (חו"מ סי' רנט סע' ז): "הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח".

אמנם בשו"ע העתיק את הברייתא בב"מ (כב, א) שם לא הוזכר 'גייס'. אך פשוט שה"ה גייס, כמש"כ הסמ"ע (שם ס"ק טז): "הרי הוא שלו. אפילו בא (ליד הבעל) [לידו] לפני יאוש, דשם בגמרא [ב"מ כב, ב] יליף לה מדכתיב [דברים כב, ג] וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה, דמיתורא ד"ממנו" דרשינן את שאבדה הימנו ומצויה אצל כל אדם הוא בכלל אבידה וחזרה, יצאת זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם, ואפילו אמר לא מייאשנה, ואפילו מרדף אחר שטיפה, בטלה דעתיה אצל דעת כל אדם, וה"ל כצווח על ביתו שנפל". ופשוט שכ"ה בכיבוש הסורי, שאבודה ממנו ומכל אדם. אמנם ברמ"א שם כתב: "מ"מ טוב וישר להחזיר, כמו שנתבאר סעיף ה". ושם בסעיף ה כתב המחבר: "אף על פי שמן הדין במקום שרוב גוים מצויים אפילו נתן ישראל בה סימן אינו חייב להחזיר, טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר לישראל שנתן בה סימן". והוסיף ברמ"א: "ואם הוא עני, ובעל אבידה עשיר, אין צריך לעשות לפנים משורת הדין" [ועיי"ש בגר"א שהוא מהראב"ן]. וראה שם בש"ך (ס"ק ג) שכתבו הראשונים שכייפינן על לפנים משורת הדין, ועל כן כייפינן ליה להחזיר. ובפתחי תשובה (ס"ק ב) הביא בשם התומים ותשובות שבות יעקב דהך כייפינן היינו בדברים. עד כאן הוא עיקר הדין, אמנם עקב המלחמה והחוסר הגדול בס"ת בצבא סברתי שכל עוד שיש מלחמה אני [והצבא] בגדר 'עני' בספרי תורה, וישיבת הגולן שיש לה עוד ספרים בגדר 'עשיר'. אמנם אחרי המלחמה, כאדם פרטי, ודאי שהיה עליי חובה להחזיר מצד 'לפנים משורת הדין'. על כן בהחזרת הספר קיימתי ב'לפנים משורת הדין' מצוות השבת אבידה.

[2] וראה תחומין כרך כד, הרב אברהם ח' שרמן, "כפיה לעשות לפנים משורת הדין" שם נחלק הרב שרמן עם חבריו בבית הדין הגדול, האם פסק של בית דין לעשות לפנים משורת הדין הוא בר ערעור בבית דין הגדול או אינו בר ערעור משום שאין זה פסק אלא הצעה לצדדים לעשות כך. וז"ל: "עוד קבעו חברי, שפסק דין שנימוקו הוא לפנים משורת הדין, אין בו לא טעות בהלכה ולא טעות בשיקול הדעת, ובשל כך אין הוא בר ערעור, שכן הוא אינו מושתת על אמות מידה הלכתיות והוא מסור לשיקול דעתו הבלעדי של הדיין.

דעתי אינה כך, ולענ"ד גם פסיקה המושתתת על לפנים משורת הדין בנויה על כללים ועקרונות של הלכה ודין, וחובתו של ביה"ד לערעורים לבחון האם אותם כללים ועקרונות הלכתיים שמאפשרים לפסוק גם לפנים משורת הדין, קיימים בנדון שבפנינו."

[3] לגבי הפטורים מהסיבה, כתב מגן אברהם סימן תעב ס"ק ו: "כל הפטו' ומיסב נק' הדיוט (ט"ז רש"ל) ויצא לו דין זה מהירושלמי פ"ק דשבת ובאמת כ' הב"ש דצריך להתיישב בדבר שהרי כמה פעמים מצינו שמחמירין בדבר שאנו פטורי' בו". וראה באריכות שנות אליהו הקצר ברכות א, ג.