ב”ה
בענין שואל שלא מדעת
בגמ’ בבבא בתרא פח ע”א נחלקון תנאים אם שואל שלא מדעת הוא גזלן או לא, במשנה בבא בתרא פז, ב:
השולח את בנו אצל חנווני (ופונדיון בידו) ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנווני חייב רבי יהודה פוטר שעל מנת כן שלחו
ובגמ’ שם:
גמ’ בשלמא באיסר ושמן בהא פליגי דרבנן סברי לאודועי שדריה ור’ יהודה סבר לשדורי ליה שדרי’ אלא שבר צלוחית אבדה מדעת… אמר רבא אני וארי שבחבורה תרגימנוה ומנו ר’ זירא הכא במאי עסקינן כגון שנטלה למוד בה לאחרים ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי מר סבר שואל הוי ומר סבר גזלן הוי.
ופרשב”ם:
כגון שנטלה – מיד תינוק.
למוד בתוכה לאחרים – שהצלוחית מדה ומדד בה לאחרים.
ובשואל שלא מדעת – בעל הצלוחית פליגי.
דמר סבר – רבנן גזלן הוי וקנייה להתחייב בה עד שתבא ליד בעלים דבעינן והשיב את הגזילה והשבה ליד תינוק לאו השבה היא והכי אמרי’ בהגוזל ומאכיל (ב”ק דף קיח) הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו דבעינן דעת בעלים ואין זה דעת בעלים כשמוסרו ליד תינוק.
ורבי יהודה סבר שואל הוי – וכי מחזירו למקום ששאלו משם די והלכך משהחזירו לתינוק פטור
וכן בבבא מציעא על משנה מ’ ע”ב:
משנה המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשתברה אם מתוך ידו נשברה לצורכו חייב לצורכה פטור אם משהניחה נשברה בין לצורכו בין לצורכה פטור יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו ובין משהניחה לצורכו חייב לצורכה פטור:
גמ’… אמר רב ששת הכא במאי עסקינן כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי וכולה רבי ישמעאל היא וסיפא שהניחה במקום שאינה מקומה.
רש”י שם:
אלא כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות – לעלות עליה כדרך סולם ליטול גוזלות מקן גבוה, ואפילו הכי הויא גזילה למיקם ברשותיה עד דעביד השבה, דקסבר: שואל שלא מדעת בעלים גזלן הוא.
הנפ”מ בין אם שואל שלא מדעת גזלן או אינו גזלן, בסוגיות אלו הוא לגבי השבה, האם צריך השבה לבעלים דוקא או די בהשבה למקומה. וכן בחיוב אונסין, אם חייב כשנשברה.
צריך לדון ממתי הופך אדם לשואל שלא מדעת, האם מרגע שלוקח, או מרגע שמשתמש. ונפ”מ מכך, האם מתחייב כשעת הלקיחה או בשעה שאבד.
במילים אחרות: האם יש שואל שלא מדעת דינו כגזלן גם לגבי השאלה אם אתבר ממילא, האם משלם כשעת השבירה או כשעת האונסין, אם דינו כשואל, הרי שואל משלם כשעה שאבד[1]. ואם דינו כגזלן הרי דינו כפי שאומרת הגמ’ בבבא מציעא מג, א:
אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ארבעה תברה או שתייה משלם ארבעה איתבר ממילא משלם זוזא מאי טעמא כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה איתבר ממילא משלם זוזא מאי טעמא השתא לא עביד לה ולא מידי אמאי קא מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה ההיא שעתא זוזא הוא דשויא.
וכן מבואר בגמ’ ב”מ מג ע”א, וכן ע”ב שאם שואל שלא מדעת הוא גזלן, משלם כשעת הגזילה, עיי”ש בה”א בדעת בית שמאי, ומסקנה שב”ה מודים ואם כגזלן אם כן ישלם כשעה שהתחיל להשתמש שאז הוא נחשב כגזלן. וכן כתב הטור בריש סי’ רצב:
אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד או משהגביהו לשלוח בו יד אפילו אינו מכוין הבעל הבית לגזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותיה וחייב באונסין אף על פי שעדיין לא נשתמש בו דשליחות יד אינה צריכה חסרון רק שיגביהנו כדי להשתמש בו תשמיש שמחסרו אז מתחייב כאילו חסרו אבל הגביה לעשות תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיון שאינו מחסרו אלא משום שהוא שואל שלא מדעת דקיי”ל שדינו כגזלן:
אבל השאלה האם דינו של שואל שלא מדעת כשהדבר נשבר, אם משלם כשעת השאלה או כשעת השבירה, יתכן שתלוי במחלוקת הראשונים.
כתב אמרי ברוך בהגהות שם, שזה תלוי בסברות הראשונים לחילוק שבים שואל לגזלן.
וכתב באמרי ברוך רצב מסתפק באופן שאומר השו”ע שהוא רק כשואל שלא מדעת:
נ”ב צ”ע אם היה שוה בשעת השליחות יד דינר ובשעה שנאנס היה שוה ב’ דינרים אם נפטר בדינר אחד כדין גזלן שאינו משלם אלא כשעת הגזילה. ולכאורה י”ל דדין זה תלוי במחלוקת שלפי דעת הרמב”ן והריטב”א המובא באס”ז לב”מ דף מ”ג ד”ה הא דאמרינן כו’ דמה שאין הגזלן מחויב לשלם כשעת אונסין כמו שואל הוא משום דתיכף משעת הגזילה נפיק מרשות הבעלים להקדש ולמכירה כדאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים כו’ וזה לפי שאינו ברשותו ודין זה אינו אלא בגוזל שלא להחזיר ולא בשואל שלא מדעת וכיון דלא נפקא מרשות הבעלים כלל כי בידם להקדיש ולמכור יש לחייב את השואל באונסים כפי שוויו בשעת האונס אם הוקר אחר השתמשות שלא מדעת ואם הוזל חייב לשלם כשעת השתמשות מדין גזלן.
אמנם לפ”ד הרא”ש בר”פ מרובה דהחילוק בין גזלן לשואל הוא דשואל הוי מסתמא כמקבל עליו חיוב אונסים על כ”ז שאלה משא”כ בגזלן י”ל דה”ה הכא דינו כגזלן גמור שאינו צריך לשלם אלא כשעת הגזילה דהא לא קיבל עליו שמירה מצד השאלה אלא לשעתו שעשה שלא ברשות ונעשה עליו כגזלן[2].
ע’ שיטה מקובצת ב”מ מג ע”א, ששואל הרמב”ן, מדוע אם גזל ואיתבר ממילא אף אם התייקר משלם זוז כשעת הגזילה, מאי שנא משואל שמשלם כשעה שאבד. וכותב הרמב”ן:
דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה[3] ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה היא למכירה וקל וחומר להקדש. אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב. הרמב”ן:
אבל רא”ש מסכת בבא קמא פרק ז סימן ב כתב:
אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבע והשתא שויא זוזא. קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא הוא דאילו איתברה ממילא על כרחך משלם ארבע. דבשעת שבירתה לאו מידי קעביד. ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ארבע. וכ”ש אי תברה או שתייה הוה משלם דאם לא כן מצינו חוטא נשכר.
לפי האמרי ברוך, שואל שלא מדעת, לפי הרא”ש, כיון שלא קיבל על עצמו שמירה, דינו של שואל שלא מדעת כגזלן ותמיד ישלם כשעת הגזילה. אבל לפי רמב”ן, בשואל שלא מדעת כיון שלא יצא מרשות הבעלים, ישלם כשעת השבירה.
אלא שזה תלוי אם חיובו של שואל שלא מדעת משעת הלקיחה או משעת השימוש. דעת הטור בסימן רצ”ב כפי שהובא לעיל:
אבל הגביה לעשות תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיון שאינו מחסרו אלא משום שהוא שואל שלא מדעת דקיי”ל שדינו כגזלן:
לפי דברי הטור מיושבת שאלה שדנו בה הרבה (ע’ הפקדתי שומרים, הרב גדעון בנימין, סי’ רצב סעיף א’ שהביא את כל הדעות), מדוע צריכה התורה לומר דיני שליחות יד, והרי תמיד מתחייב מדין שואל שלא מדעת שהוא גזלן?
ע’ לשון הטור הנ”ל, ולדבריו שולח יד חייב מיד כשהרים על מנת להשתמש בו. אבל שואל שלא מדעת חייב רק משעה שהשתמש בו.
וראיה לדברי הטור, שבמקום שאינו מחסרה אינו שולח יד, מגמ’ שהובאה לעיל ב”מ מ’ ע”ב שאומרת הגמ’ שאם טלטלה להביא עליה גוזלות זה שואל שלא מדעת ולא מחייבת משום שליחות יד.
ע”פ דברים אלו מיושבת קושית רבי עקיבא איגר בבא מציעא מא, ב:
תמוה לי לפי האמת דקי”ל שואל שלא מדעת גזלן מהיכן נפקא לן[4] אם ילפי’ משואל מדעת נימא דיו ויהי’ פטור בבעלי’ ואי דילפי’ משליחות יד הא התם בעי’ דוקא חסרון ועכ”פ ע”מ לחסר ובהכרח דידעי’ זה מסברא וא”כ עדיין ק’ למ”ל קרא בשליחות יד נילף משואל שלא מדעת וצע”ג.
ולפמ”ש התורה חייבה בשליחות יד מיד כשלקח על מנת לחסר, אבל שואל שלא מדעת חייב רק משעה שהשתמש, כמ”ש הטור.
אבל בנמוקי יוסף בבא מציעא כג, א משמע שחולק על הטור, ששואל שלא מדעת נחשב לגזלן מרגע שהגביה:
מפורש בגמרא שהשומר הזה מתחייב באחד מג’ דרכים או שהגביה ע”מ לגזלה כולה או [אפילו] שהגביה על דעת לחסרה וליטול ממנו קצתה דהיינו שליחות יד ואף על פי ששבר ולא הספיק לחסרה או שהגביהה ע”מ להשתמש בה ואף על פי שלא נשתמש בה הוי גזלן עלה וחייב באונסים וזה נקרא שואל שלא מדעת בעלים דהוי גזלן כדפסק הריא”ף ז”ל
והסבר מחלוקתם של הטור ונימוקי יוסף הוא, על מה שואל שלא מדעת הוא גזלן, האם הוא גזלן על עצם החפץ, ולכן מרגע שלקח ע”מ להשתמש נעשה גזלן, או שהגזילה שלו היא השימוש שעושה בחפץ, שהרי החפץ ברשות הבעלים. ואם כן הרי נעשה גזלן רק משימוש ואילך[5].
ולפי נימוקי יוסף מסתבר שצריך שיהיו לו קנייני גזילה. ואם כן מסתבר שהוא גם יקנה בשינוי כדין גזלן, וע’ להלן כן בשם הנימוקי יוסף.
אבל עצם ההבנה של האמרי ברוך לעיל ששואל שלא מדעת הרי החפץ ברשות הבעלים להקדש ומכירה, אינו ברור. ע’ אמרי משה סי’ לד אות יג שהסתפק בזה:
בזה יש להסתפק בשואל שלא מדעת אי הוי ברשות הבעלים להקדיש ולמכור, ותליא ג”כ בספק הנ”ל, דאי נימא דאבדה מקרי ג”כ אינו ברשותו, והיינו משום דהא דגזלה הוי אינו ברשותו, הוא משום דאבוד מהם בפועל ולא משום קניני גזילה שיש להגזלן, ולכן גם אבדה מקרי אינו ברשותו, ולפ”ז בשואל שלא מדעת כיון דאינו אבוד מהבעלים, דהא בדעתו להחזיר להבעלים אחר התשמיש, וע”כ הוי ברשות הבעלים להקדיש ולמכור, אבל אי נימא דהטעם דגזלה מקרי אינו ברשותו, הוא משום קניני הגזלה שיש להגזלן לקנות בשינוי וכדומה, [ואבדה מקרי ברשות הבעלים] ולפ”ז גם שואל שלא מדעת הוי אינו ברשותו, דגם בשואל שלא מדעת כיון דהוי כגזלן להתחייב באונסין נראה דיש לו גם קניני גזילה לקנות בשינוי, ואף שהוא לא התכוין לקנות לגמרי רק לתשמיש בכ”ז קונה בשינוי וכמש”ל בסי’ הקודם דגם בגונב בעד חבירו קונה בשינוי כיון דנעשה גנב.
ומה שהבעלים יכולים להקדיש ולמכור אף ששואל שלא מדעת הוא גזלן, מבואר בשיטה מקובצת בבא מציעא מג, א בשם ריטב”א:
וזה לשון הריטב”א: איתבר ממילא וכו’ ואם תאמר, וכיון דגזלן הוא וחייב באונסין, למה אינו משלם כשעת האונס, דשואל כשעת האונס הוא משלם, כדמוכח בשמעתין לקמן. ויש לומר, דשואל לא קנייה כלל, ולא אפקיה מרשות בעלים, כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה, הילכך חיובו על שעת האונס. אבל גזלן, משעת גזלה אפקה מרשות בעלים למכירה והקדש, וכיון שכן, על ההיא שעתא בעינן לחיוביה כל היכא דלא עבד בה מעשה אחרינא. והא פשיטא, ולא אתא רבא לאשמועינן אלא דינא דתברה או שתיה, וכדמוכח לקמן. עד כאן:
דבר נוסף שקיים בין לגזלן לבין לשואל שלא מדעת, כתב נמוקי יוסף בבא קמא ה, א, שאף שלגנב וגזלן אין שמין, כלומר חייבים לשלם כלי שלם ולא מחזירים את השברים, וכן בשואל שלא מדעת:
ולא מיבעיא גנב וגזלן דבתורת גניבה וגזילה אתי לידייהו אלא אפי’ שולח יד בפקדון או אפי’ כופר בפקדון שלא עשה בו מעשה ולא מיבעיא הני תרתי דאיכוון למגזל אלא אפילו אגבהה לאשתמושי ביה לפי שעה אף על פי שלא עשה לדעת גזילה דכיון דקי”ל [ב”ב דף פח א] שואל שלא מדעת גזלן הוי דין כולן שוה לגזלן ולגנב דאין שמין להם אלא לנזקין שמין כדכתיב והמת יהיה לו לניזק ומותר הנזק ישלם המזיק.
ובנימוקי יוסף שם לעיל מבואר שמה שאין שמין הוא משום שהם קנו את חפץ בשינוי.
אבל מצאנו שהראב”ד חולק על זה. בסוגיה בב”ק צז ע”א דנה הגמרא בתוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה. ואומרת הגמ’ שאם נחית אדעתא דגזלנותא, משלם פחתה ואם נחית אדעתא דאגרא משלם שכרה, וכתב על זה שיטה מקובצת שם בשם ראב”ד:
אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי.
הרי שלדעתו שמין גם לשואל שלא מדעת.
ונראה שמחלוקתם במה שכ’ לעיל, האם שואל שלא מדעת נחשב כגזלן על כל החפץ, או שהוא שואל שלא מדעת רק על השימוש, ואם כך צ”ל ששמין את השברים.
ונפ”מ בין שתי ההבנות, אם גזלן על גוף הדבר, במ”ש בפתחי חושן הל’ גניבה פ”ז הע’ ב ד”ה “ונראה”, ששימוש מחייב אף ללא מעשה קניין כמ”ש הנתיבות הנ”ל. והעיר שבספר מחנה אפרים גזילה סימן יב לא משמע כן, שהרי כתב שאם נשתמש השומר בפקדון ללא משיכה לא מיקרי גזלן, ולכן חייב לשלם על השימוש.
אם כן, אף ששואל שלא מדעת הוא גזלן, עדיין מצאנו ענינים שונים שלגביהם אין דינו כגזלן.
[1] ע’ פתחי חושן פרק ח’ סעיף ד’.
[2] ובלשונו של הגר”ש רוזובסקי ב”מ שם: “לפי”ז בשואל שלא מדעת דנהי דהוי גזלן מ”מ אכתי ברשות בעלים הוי ויכול להקדישו וא”כ משלם ד’ כשעת האונס, ונמצא שואל שלא מדעת אי שויא ד’ בשעת גזילה ואח”כ בשעת אונס זוזא משלם ד’ וכדאיתא להדיא בגמ’ (ב”מ שם), אבל מ”מ אי מעיקרא שויא זוזא ואח”כ בשעת האונס ד’ נמי משלם ד’ כשעת האונס, אבל לדעת הרא”ש ב”ק פ’ מרובה (סי’ ב) שכתב דגזלן אינו משלם כשעת פשיעה משום דלא קיבל עליו שמירה, א”כ גם בשואל שלא מדעת אינו משלם ד’ כשעת אונס ומשום דגזלן אינו שומר וכמש”כ הרא”ש ותוס’ ב”ק דנ”ו, ואינו משלם אלא כשעת גזילה, עי”ש בדבריו.”
[3] ויש להוסיף ששאלה קונה כפי שאומרת הגמ’ בעבודה זרה טו, א: “שאלה קנייה ואגרא קנייה” [ולמה לא להשאיל לגוי לשבת את הבהמה] וכתב רש”י שם: “שאלה קניי’ – לימי שאלת’ דכיון דחייב באונסין הרי היא שלו”.
[4] ובדברי משפט ריש סי’ רצב כתב שזה רק מדרבנן.
[5] וע”ע במחלוקת זו פתחי חושן חלק ה (גניבה ואונאה) – הערות פרק ז – המשתמש בנכסי חבירו שלא מדעתו הערה ב.