ד. דינא דמלכותא לגבי דיני מסחר ודינים שבין אדם לחברו

ב"ה

ד. דינא דמלכותא דינא לגבי כללי המסחר

מה היקף דינא דמלכותא דינא[1]? האם גם בדברים שנוגעים ביחסי מסחר שהם בין אדם לחברו ואינם קשורים להנאת המלך[2]. בדבר נחלקו הפוסקים. רמ"א בשו"ע חו"מ שסט, ח':

י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא (הרא"ש פ' ד' נדרים בשם הר"מ ומרדכי פרק הגוזל בתרא). ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא (מרדכי שם בשם התוס' ות"ה סי' ש"ט),

בשיעור הקודם נדון זה היה לגבי פשיטת רגל, האם נאמר גם דינא דמלכותא שמי שבית המשפט הכריז עליו כפושט רגל, נפטר לגמרי מחיובו. וכן השאלה לגבי ענינים נוספים שבין אדם לחברו, שאינם בגדר מנהג קבוע או סיטומתא. לדוגמה: החובה להצמיד חוב למדד (בתנאי שאין בעיה של ריבית). חוק ההתיישנות[3], דיני חוזים, או החוק שמי שמקבל שיק מחברו המוטב אינו ראשי לתבוע את הבנק, אף על פי של פי ההלכה המוטב רשאי לתבוע את הבנק (מדינא דרבי נתן). ויש לדון גם על ירושה על פי דינא דמלכותא, שמוסכם על רוב הפוסקים שלא מועיל (מלבד באגרות משה, שנדון בעבר בשיעור בעניני ירושה). וראה את הדיון של הרב דיכובסקי בתחומין יח: "הלכת השיתוף – האם דינא דמלכותא". וכן האם דינא דמלכותא תופס בהלכות שכנים (האם התקנון המצוי של בית משותף שנמצא בחוק המקרקעין תופס). כמו כן יש לדון לגבי כל דיני העבודה, שהם עניינים שבין אדם לחברו. דיני נזיקין בגרמא וכיו"ב. כותב הרב פרו' רון קליינמן בתחומין מא, "התוקף ההלכתי של חוק המנוגד לשיקולי צדק":

בדיקת פסקי דין רבניים ופסקי הלכה מגלה כי בבואם לשקול אם ראוי לאמץ חוק אזרחי מסוים נעזרים הפוסקים בכמה "מנגנוני סינון", וביניהם: האם החוק מנוגד לדין תורה (ש"ך חו"מ עג,לט)? האם החוק נחקק "לתקנת בני המדינה", היינו לטובת הציבור (רמ"א חו"מ שסט,יא)? האם מדובר בחוק רע, ובניסוח הלכתי: האם המנהג שנוצר מכוח החוק הוא "מנהג גרוע"? האם חכמי ההלכה היו מחוקקים את החוק הנידון (שו"ת חתם-סופר חו"מ סי' מד)? האם החוק מנוגד לעקרונות של צדק ומוסר לפי השקפת התורה? האם החוק גורם לתוצאה שאינה צודקת בנסיבות העניין?

חלק משאלות אלו נוגע לסמכות החוק ב"דינא דמלכותא" וחלק נוגע לאפשרות לתת לחוק סמכות מצד המנהג, דבר שנדון עליו בשעור הבא. בשיעור זה נעמוד על הבעייתיות שיש בכלל דינא דמלכותא דינא.

הגמרא בב"ק קי"ג ע"ב אומרת:

גופא, אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. אמר רבא: תדע, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו.

וברור שללא דינא דמלכותא, הרי לא רק שאי אפשר לנסוע על כבישים שהשלטון הפקיע מאנשים פרטיים, אלא גם כל כסף שנקבל מבטוח לאומי וכיו"ב הרי זה כסף ש"נגזל" מאדם אחר.

מקור ההלכה של דינא דמלכותא דינא לא נתבאר בגמרא. ובראשונים יש כמה אפשרויות כפי הנראה.

וראה באנצקלופדיה תלמודית שביא בקיצור את השיטות:

בטעמו של דבר יש מהראשונים כתבו שהוא מפני שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, ולפיכך דין גמור הוא, ואין למחזיק בממון חברו על פי חוקי המלך הנהוגים משום גזל, ואפילו אם לא קיבלו עליהם בפירוש, כיון שהמלכות רגילה בזה הרי על דעת כן אנו קובעים דירה תחתיה ומקבלים עלינו את עולה ומשאה. ויש שכתבו לפי שכל הארץ של המלך הוא, והוא יכול לומר להם אם לא תעשו מצוותי אגרש אתכם מן הארץ.

ויש מפרשים שהוא מגדר דין של כיבוש מלחמה וכאילו לקחום במלחמה שיש לו בהם קנין הגוף, שנאמר: וישב ממנו שבי, ועל מנת כן באים לגור בארצו.

ויש שכתבו שלמדים הדין ממשפטי המלוכה הכתובים בספר שמואל בנוגע למלך ישראל, והוא הדין למלכי אומות העולם, כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר שמואל לישראל, כך בשאר הגוים דינים ידועים יש למלכות, ועליהם אמרו דיניהם דין… ויש מדקדקים מראשונים בטעם הדבר שהוא מפני שבני נח נצטוו על הדינים.

ונפ"מ בין הטעמים, האם בארץ ישראל יהיה דינא דמלכותא דינא. שאם זה משום שהמלך יכול לגרשם מן הארץ, הרי בארץ ישראל אין לו זכות לכך.

הגבלות לכלל זה:

רמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק ה הלכה יח:

במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהן דין וכן מלך זה וכל עבדיו כגזלן לכל דבר.

ולכאורה משמע שזה לאו דוקא בצורת שלטון מסויימת, אלא אם המלך מטבעו יוצאת, כלומר שלטון, ומקורו באביגיל שאמרה לדוד שרצה להרוג את נבל (שמואל א' כה) לפי הגמרא (מגילה יד ע"ב): "לא יצא טבעך בעולם". וברור שזה שייך לכל שלטון, כמ"ש בב"ק "תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו".

הגבלה נוספת בדינא דמלכותא, כתב הרמב"ם בהלכות גזילה פרק ה':

הלכה יג: כן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותר ליהנות בה והלוקח אותה מן המלך הרי היא שלו ואין הבעלים מוציאין אותה מידו, שזה דין המלכים כולם ליקח כל ממון שמשיהם כשכועסין עליהם והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה. אבל מלך שלקח חצר או שדה של אחד מבני המדינה דרך חמס שלא כדינין שחקק הרי זה גזלן והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו.

הלכה יד: כללו של דבר כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידועה לכל אלא חמס את זה הרי זה גזל. לפיכך גבאי המלך ושוטריו שמוכרים השדות במס הקצוב על השדות ממכרן ממכר אבל מס שעל כל איש ואיש אינו גובה אלא מן האדם עצמו ואם מכרו השדה במס שעל הראש הרי זה אינו ממכר אלא אם כן היה דין המלך כך.

הרמב"ם מזכיר בהלכה יג "שלא בדינים שחקק", ומשמע שגם דינא דמלכותא צריך להיות דין מסודר וקבוע ולא החלטה רגעית של המלך.

לענין חוקי המלך בדברים שבין אדם לחברו ולא להנאת המלך, לדוגמא: איסור לבנות מול חלון חברו (באופן שלפי ההלכה יהיה מותר), האם נאמר בחוקים אלו דינא דמלכותא דינא בדבר שאינו שייך להנאת המלך? הדבר תלוי בשני תירוצים בסוגיה בגיטין י' ע"ב.

מתני' כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים אף על פי שחותמיהם עובדי כוכבים כשירים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים…

גמ' קא פסיק ותני לא שנא מכר ל"ש מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואב"א תני חוץ מכגיטי נשים.

וז"ל מגיד משנה מלוה ולוה פרק כז שהסביר שדעת הרמב"ם כתירוץ שני:

דע שבדינין אלו רבו הסברות והנני כותב קצת מן הגמרא וסברות המפרשים ז"ל בקוצר. שנינו במשנה (גיטין דף י' ע"ב)… והנה דעת רוב הגאונים ז"ל ורבינו לפסוק כלשון האחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושיעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתם ז"ל דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר פ"ה מהלכות גזילה ואבידה הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין… זו היא שיטת רבינו ומחלוקתו עם רבותיו ז"ל אבל שיטה אחרת יש לבעל העיטור והרמב"ן והרשב"א ז"ל שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה וגובין בשטרי הלואה מן המשועבדים משום דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא אפי' בדברים שאינן תועלת המלך והאי איבעית אימא הכי קאמר מתני' אפי' בדליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים דתרתי לישני לא פליגי דודאי כל היכא דאיכא הרמנא דמלכא כל השטרות שבעולם כשרין כגון בנוטירין של מלכות שלנו ובדליכא הרמנא דמלכא תני חוץ מכגיטי נשים למעט שטר מתנה וכיוצא בו… זו היא שיטתם ז"ל ועליהם סומכין בארצותינו…

ראה סיכום באנציקלופדיה תלמודית ערך דינא דמלכותא דינא:

בין אדם לחברו. יש מהראשונים סוברים שלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם לתועלת המלך, כגון בעניני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו⁴⁵, אבל בדברים שבין אדם לחברו אין דינו בהם דין⁴⁶, ואותה שאמרו שאם בדין המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר דינא דמלכותא דינא⁴⁷, הרי זה מפני שגם זהו מהנאת המלך כדי שיקח את חוקו מקיום השטר⁴⁸, אלא שגם לדעתם הדבר תלוי במחלוקת של ב' לשונות בגמרא בנוגע לשטר מתנה העולה בערכאות של עכו"ם וחותמיהם עכו"ם, שללשון אחד השטר כשר מפני דינא דמלכותא דינא, אף על פי שאין זה אלא דין שבין אדם לחברו, וללשון שני הוא פסול, מטעם שעל כגון זה לא אמרו דינא דמלכותא דינא, ופסקו הלכה כלשון השני⁴⁹. ויש חולקים וסוברים שאף בדברים שאין שום הנאה ותועלת למלך דינו דין⁵⁰, וכן יכול לעשות חוקים בארצו כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות, ודינו דין⁵¹, ודינים שבין אדם לחברו דינו דין, שאם לא כן לא תעמוד הארץ ותיהרס⁵², ושטר מתנה בערכאותיהם לדברי הכל כשר משום דינא דמלכותא, ולא אמרו בלשון אחד שאינו מועיל אלא כשלא היה חק המלך על כך שיועיל⁵³.

דעת הר"ן שבארץ ישראל לא יתכן לומר דינא דמלכותא דינא, וכן הביא בד"מ בחו"מ (סי' שסט אות ג), כ' בשם הר"ן ז"ל בנדרים (כח,ע"א) ד"ה במוכס וכו', שכ' בשם התוס': "דוקא במלכי עכו"ם אמרינן דד"ד, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפים בה".

אלא שברור שמה שכתב הר"ן בנדרים שאין דינא דמלכותא דינא במלכי ישראל, צריך עיון, דאם כן הרי בארץ ישראל היאך קטלינן דיקלי ועברינן עלייהו כו' וכמו שאומרת הגמרא בב"ק הנ"ל, וכן האם אי אפשר לגבות מיסים בארץ ישראל? אם היום לא נאמר שדינא דמלכותא דינא, הרי שגם אי אפשר לקבל כספים מהממשלה או מביטוח לאומי, כיון שהכל גזל בידם אם נאמר שאין להם סמכות לגבות.

וכתב על זה בשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן מד:

אך הר"ן בנדרים כ"ח ע"א כ' וז"ל וכ' תוס' דוקא במלך או"ה אומר דדינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפים בה וכו' עכ"ל ע"ש. ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או"ה אבל במנהגי ונימוסי' כמו ב"ב נ"ד ע"ב[4] מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו"ה ויבואר לקמן אי"ה.

וכתב הרב יעקב אריאל בשו"ת באהלה של תורה ח"ד סימן טז שדברי החתם סופר קשים. שהרי אם בארץ ישראל אין סמכות לגבות מיסים, אין לו כל סמכות ויכולת לתפקד! וכן גם בא"י קטלינן דיקלי וכו' ולכן כתב לחלק שכוונת החתם סופר אינה למיסים שהם לצורך הציבור אלא למיסים שהם לצורך כמלך עצמו ולפאר והדר של הארמון וכיוצא בזה. ובזה בארץ ישראל אין לו סמכות.

הרב קוק בתשובה כתב: "נראים הדברים שבזמן שאין מלך, כיון שמשפטי המלוכה הם ג"כ מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכויות של המשפטים ליד האומה בכלל", והדברים הוסברו בשיעור אחר.

הש"ך חושן משפט סימן עג ס"ק לט הביא מחלוקת בין הפוסקים אם דינא דמלכותא דינא נאמר רק בדברים שהם להנאת המלך או גם בדברים שהם בין אדם לחברו. אך גם לסוברים שדינא דמלכותא מועיל גם בדברים שבין אדם לחברו, אינו מועיל נגד דין תורה. שכתב על דברי הרמ"א בסימן ע"ג סעיף יד, שכתב הרמ"א שבמקום שהמנהג שהמלוה לעכו"ם לא יוכל למוכר את המשכון בפחות משנה דנין כן גם בישראל:

אך לפי ע"ד דברי הר"ב צל"ע בעיקר הדין שכתב הר"ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה, שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי, דכיון דעל פי דין תורה יכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה, ח"ו לא תהא כזאת בישראל. ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך, ולא בין איש לחבירו, וכן הסכים בשלטי הגבורים פרק חזקת הבתים סוף דף קפ"ט [הובא פסקי ריא"ז ה"י סי' ל"ו] וז"ל, ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לנו לדון אלא על פי תורתנו, כמבואר בקונטרס הראיות ובפ"ק דגיטין [פסקי ריא"ז ה"ב סי' ז'] ובפרק גט פשוט [שם ה"ה סי' כ'], עכ"ל. אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל.

אבל ע' בשו"ת מנחת אשר ח"ב סי' קכה שמנה כמה וכמה דברים שבהם פסק הרמ"א שדינא דמלכותא דינא, אף שהם בענינים שבין אדם לחברו.

א. בסימן קנ"ד סעיף י"ח כתב הרמ"א לגבי חזקת חלונות דאזלינן בתר דינא דמלכותא אף שמדובר בענין שבין איש לשכנו.

ב. בסימן רנ"ט סעיף ד כתב הרמ"א דאף דבדיננו המציל מזוטו של ים הרי אלו שלו כיון דלפי חוק המלכות צריך להחזיר כך הוא הלכתא פסיקתא דדמ"ד.

ג. וכך כתב שוב בסימן שנ"ו סעיף ד דלאחר שלפי חוק המלכות אין קנין בגזילה ע"י יאוש ושינוי רשות אף לפי דין תורה לא מהני וצריך להשיב גזילה לבעליה אף לאחר יאוש וש"ר עי"ש

ד. וכך מצינו שוב בסימן שס"ט סעיף ח' דכיון שלפי החוק אין רשות למלוה להחליט את המשכון בידו אלא לאחר שנים עשר חודש כך הוא גם בדיננו וכ"ה בסימן ע"ג סעיף י"ד עי"ש

וכן דרכי משה הקצר חושן משפט סימן שסט

ובמרדכי פרק קמא דגיטין (דף תר"ו) (סי' שכה) מדיני דמלכותא וכתב שם עוד דאפילו בין ישראל לחבירו יש בו משום דינא דמלכותא דינא וכן משמע מדברי התוספות ותרומת הדשן שכתבתי לעיל (אות ב*) דבריהם לענין משכון ועיין לעיל סוף סימן ס"ח (אות ד) מדינא דמלכותא דינא מה שכתבתי שם בזה:

רמ"א בשו"ע חו"מ שסט, י"א:

הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/).

הרמ"א כתב שדינא דמלכותא הוא רק בדבר "שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה". וכתב על זה הרב אשר וייס שם:

ואי בדידי תליא היה נראה דלא מהני דדמ"ד אלא בעניני מסחר ועסקים שזה לתועלת המדינה וכלשון הרמ"א סו"ס שס"ט שאומרים דד"מ דינא בעניינים שהם לצורך המלכות ולתקנת המדינה דעושרה של המדינה ורווחת תושביה תלויים בהתפתחות העסקים והמסחר אבל במה שאינו נוגע למסחר אלא ליחסים ממוניים אישיים אין תוקף לדדמ"ד וזו הסיבה שאין תוקף לדדמ"ד בענין ירושת הבת או שאר עניני נחלה ועניני ממון שבין איש לאשתו וכדומה דאין זה תועלת למדינה כלל.

מסקנתו של פר' שוחטמן, (ראה הערה 1) בענין חלות דינא דמלכותא בדברים שבין אדם לחברו:

… בתחום המשפט הפרטי, לעומת זאת, מוגבלת ההכרה ההלכתית אך ורק לאותם חוקים שאינם סותרים דין קיים או שיש בהם משום תקנת הציבור חוקים שראויים היו להיות נתקנים על ידי חכמי ההלכה עצמם אילו היתה בידם הסמכות לכך….

כל האמור בדברינו לעיל על אי ההכרה ההלכתית בחלק מחוקי המדינה אינו מתייחס אלא לנסיבות שבהן כל בעלי הדין מוכנים לקבל על עצמם דין תורה, אבל כשאחד מבעלי הדין אינו ניאות לכך, יש להחיל את חוקי המדינה, וההלכה תכיר בתוצאות המשפטיות שינבעו מכך.

אבל ע' בדוגמאות שהביא הרב אשר וייס, שם לכאורה לא היה צריך להחיל את הכלל דינא דמלכותא דינא, וצ"ע. ואולי ניתן לומר ששייך מה שכתב בזה החתם סופר בשו"ת חו"מ סי' מד, שיש דינא דמלכותא בדברים שאם היו בזמן חז"ל הם עצמם היו מתקנים כך.

דינא דמלכותא מצד מנהג (יורחב בשיעור הבא אי"ה):

אבל יש אפשרות לדינא דמלכותא גם ביחסים שבין אדם לחברו, משום שיתכן שחוקי המדינה משפיעים על גמירות הדעת וכל ההתחייבויות נעשות על מנת כן. סברא זו הזכרנו בשעור בנושא חברה בע"מ, שמי שמלוה לחברה או נותן סחורה לחברה, ידוע שיתכן מצב שלא יקבל את כספו או את התמורה לכספו, כיון שיש מצב של חדלות פרעון ועל פי חוק לא יקבל.

הרב יואב שטרנברג, בנייר עמדה מס' 3 של מכון משפטי ארץ בנושא "תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה בדיני ממונות" מביא כמה מצבים:

ע"פ שיטת הרב משה פיינשטיין חיובים הנובעים מהתקשרות מרצון, נעשים על סמך הנוהג החוקי המקובל (לדוגמא, על פי חוק הגנת הדייר), וגם על פי הפסיקה בבתי המשפט (לדוגמא, חוק החוזים האחידים).
התקשרות מרצון עם גופים הפועלים מכוח החוק (לדוגמא, חברה בע"מ) נעשית על דעת החוק.
לדעת הרב אשר וייס ניתן לחייב רופא בפיצוי על חבלה כיון שעל דעת כן נוצרה ההתקשרות עם החולה.
כל זאת, בתנאי שאכן זהו המנהג (ולא רק אות מתה בספר החוקים), שמדובר במנהג שכיח ושלא מדובר במנהג גרוע.

אחת ההלכות החשובות בדיני שכירות פועלים, המגדירה את זכויותיהם היא "הכל כמנהג המדינה" (ב"מ פג ,א), עיקרון זה מוזכר גם לגבי בניית גדר מפרידה בין חצרות (ב"ב ב ע"א) ולגבי דיני מקח וממכר (שו"ע חו"מ רכט ב). אולם, הרב ישעיה בלויא (פתחי חושן שכירות פרק ז הערה יז) מציין, שלמעשה אין זה דין מיוחד בשכירות פועלים, אלא בכל התקשרות עסקית (הביאו הרב שטרנברג שם):

ועדיין לא מצאתי למה נקטו בגמרא הכל כמנהג המדינה בשכירות פועלים יותר משאר דיני ממונות, שהרי בכל דבר הנעשה סתם בין אדם לחבירו הולכין אחר מנהג המדינה, וכן מצינו בסימן שח גבי שכירות בהמה, וכן בשכירות בתים וכיוצא בהם, ואפשר ששכירות פועלים שכיח יותר, וכמ"ש הריב"ש (סימן תעה), וכן משמע בשו"ת חכ"צ (סימן סא), ומשמע מדבריו שם שכל מנהג צריך להיות שכיח כשכירות פועלים שהוא דבר המצוי בכל יום, והפוסקים האריכו בענין מ"ש בירושלמי מנהג מבטל הלכה, באיזה ענין ובאיזה אופן אמרינן כן, ועי' שד"ח (כללים מערכת המ' מכלל לז ואילך)…

ובזמננו נהגו הבתי דינים לדון בקצת דיני ממונות עפ"י חוקי המדינה, ולכאורה יש לדון כן מצד דינא דמלכותא, ואף במקום דלא שייך דינא דמלכותא, כגון בא"י שי"א דלא אמרינן כן, וכן לדעת כמה אחרונים שבדיני ממונות שבין ישראל לחבירו לא אמרינן דינא דמלכותא (עי' קצה"ח סימן קד סק"ו ובנה"מ שם), יש מקום לדון עפ"י החוק משום מנהג, וכן נהגו בתי דינים בא"י לדון בהרבה דיני שכירות עפ"י המנהג המבוסס על החוק, כגון דמי מפתח ופיצויי פיטורין וכדומה, ולכן נראה שבדברים שאינם שכיחים יש לדון עפ"י ד"ת ולא עפ"י החוק.

אמנם יתכן שהחזון איש חו"מ ליקוטים טז, יא, חולק על סברא זו:

הנהוג לכתוב חוזה לגמר המקח, וכותבים אם הלוקח חוזר בכסף שנתן מחול למוכר, ואם המוכר יחזור יכפול, אין בתנאי זה ממש. ואע"ג דמהני מדינא דמלכותא, מכל מקום, כיון שהוא דין בין ישראל לחברו, אין כאן דינא דמלכותא. ואין לומר כיון דמהני מדינא דמלכותא, אין דעתו לאסמכתא, אלא לקנין גמור, דלא שמענו דמשום דמצי למזכי בדינא דמלכותא תיבטל אסמכתא. ואין סברא בזה, כיון שאינו רשאי לדון בערכאות. ואם אתה

אומר כן, בטלה אסמכתא, דלעולם בדיניהם אסמכתא קניא .

החזון איש כתב, שהיות שאסור לפנות לערכאות, אין משמעות לעובדה שתנאי מסוים ניתן לאכיפה בערכאות. מדבריו משמע, שגם אם מקובל לפנות לערכאות, היות שיש איסור, ההלכה אינה מתחשבת בעניין של סמכא דעתיה. וע"ש במשפטי ארץ, שהאגרות משה חולק על זה.

גם אם הולכים אחר המנהג, כתב רמ"א בשו"ע חו"מ שלא, א':

ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג (ריב"ש סי' תע"ה).

וע' אצל הרב שטרנברג שם שדן שיתכן שמנהג נחשב לגמירות דעת, רק אם ידע שיש מנהג כזה. כן כתב מריב"ש תע"ז, ומש"ך סי' מב ס"ק לו.

ולכן יש לדון על תוקף חוקי המדינה, גם במקום שיתכן שלא שייך דינא דמלכותא דינא יתכן שיש תוקף לחוק מצד מנהג המדינה, אלא שאם כן יתכנו שיש סייגים אחרים, כדון שהמנהג צריך להיות שכיח ושהאנשים יהיו מודעים למנהג[5]. וע' עוד בשיעור הבא.

נספח:

ובנוגע לשאלת דינא דמלכותא דינא בדברים שבין אדם לחברו, ע' שו"ת הרשב"א ח"ו סימן רנד (הובאה גם בב"י ח"מ סי' כ"ו):

שאלת מעשה היה בפירפינייאן בראובן שהשיא את בתו לאה לשמעון והכניס לו עמה סך ממון בנידוניא וילדה לו בת ואח"כ מתה לאה ואחר זמן מתה ג"כ הבת שילדה לו ועכשיו עמד ראובן ותבע בדיני הגויים שיחזיר לו אותו ממון הנדוניא שהכניס לו עם לאה בתו. ואעפ"י שהבעל יורש את אשתו והאב את בתו בדיני ישראל טוען ואומר שאין לחוש לירושת הבעל כיון שהכל יודעי' שהם הולכים בדיני הגויים והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן.

… ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם ולא עוד אלא אפי' לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע"כ אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו

…אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי' גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפ' הכונס (דף ס' ע"ב). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק.

ובמ"ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה שאמרתי אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגויים וע"ז הספרים שנתחברו להם… וכך ראיתי שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות שכל עם ועם יש לו חקים ידועים בדיני המלכות ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו וכל מה שאינו מחקי המלוכה אעפ"י שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין וכן הסכימו הראשונים ז"ל. וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת כאותה שאמרו בפ' הגוזל בתרא (ד' קי"ג ע"ב) אמר שמואל דינא דמלכותא דינא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשרי ועברי' עליהו…

כלומר, דין המלך קובע הלכות רק בענינים הקשורים להנהגת המלכות, אבל בענינים שאינם קשורים למלך עצמו לדעת רשב"א אין כלל של דינא דמלכותא.

מקורות נוספים

הצ'ק בהלכה ע' ד' בההערות

ע' תחומין לד, הרב אשר וייס, בענין תוקף חוקי המדינה מצד מנהג המקום.

שם, הרב אריאל בר אלי, השפעת חוקי המדינה על דעת בני האדם.

דינא דמלכותא ביחס להצמדה – כתר, מחקרים בכלכלה ומשפט כרך א' עמ' 148

ביחס לפשיטת רגל, ע' אגרות משה חו"מ ב סב, ושם במה אומרים דינא דמלכותא דינא ובמה לא אומרים דינא דמלכותא דינא. שו"ת חלקת יעקב חושן משפט סימן לב – סיכום המקרים שבהם נאמר דינא דמלכותא דינא.

וע' הרב דייכובסקי בענין הלכת השיתוף.

[1] בעניינינו ע' תחומין ג', מבט תורני על חוקי המדינה ותקנות בימינו, הרב דב ליאור, שם על הגבלות על הסדרים שאינם תואמים את דין תורה. רון ש' קליינמן ואבישלום וסטרייך "דין או צדק? – התוקף ההלכתי של דין אזרחי המנוגד לשיקולי צדק", דיני ישראל לד (תשפ"א) 391. ובתמצית ע' תחומין מא תשפ"א, התוקף ההלכתי של חוק המנוגד לשיקולי צדק, הרב פרו' רון קליינמן.

[2] ראה אליאב שוחטמן, הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל, שנתון המשפט העברי כרך טז-יז (תש"ן-תשנ"א), סעיף ג' 'דינא דמלכותא דינא' סעיף 6 עמ' 446. קטעים ממנו הובא באתר דעת; ע' ספר דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה והיסטוריה, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן (תשע"ג) – תוקפם של מנהגים בתחום הקניין והחיוב (דין "סיטומתא") למן תקופת המשנה, ויישומים מודרניים של דין זה, כגון תוקפם של חוזים, רישום בטאבו, כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני.

[3] שו"ת משפטי עוזיאל, חושן משפט, סימן כח: "אבל אין היתר לגזול מפני המנהג, והואיל וכל זמן שהשטר קיים יש הוכחה ברורה שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי והואיל ואין הלוה מוכיח שפרע שטר זה אלא שטוען מחל לי או שמא פרעתיו, וראיה לדבר שלא תבעני, הרי זה בכלל דינא דגזלנותא ואין הגזל ניתר מפני המנהג, שתורת ישראל מחייבת את כל אדם להיות רודף צדקה ומשפט כדכתיב צדק צדק תרדוף למען תחיה וירשת את הארץ. והנלע"ד כתבתי". אברהם שיינפלד חוק לישראל: נזיקין 344-340; שו"ת במראה הבזק, חלק ז, סימן קיא, 333-328; הרב מאיר י' מאזוז "אם קיים בהלכה חוק ההתיישנות" שערי צדק ב 113-101 (תשס"א); הרב רצון ערוסי "התיישנות בחוק ובהלכה" תחומין כא 422.

⁴⁵ . נ' שר"ל מחוקים שהם לתועלתו.

⁴⁶ . מ"מ מלוה ולוה פכ"ז ה"א לד' הרמב"ם ורוב הגאונים, ע"פ גיטין י ב בתי' ב חוץ מכגיטי נשים; רמב"ן ב"ב נה א בשם דברי האומרים; ר"ן גיטין י א בשם יש מי שפירש; רשב"א גיטין שם בשם יש דוחין; שו"ת ריב"ש סי' רג לד' הרמב"ם; שלטי הגבורים ב"ב פ"ג; מהרי"ק שורש קפז בדינים שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא. ועי' ש"ך סי' עג ס"ק לט.

⁴⁷ . עי' ב"ב נד ב.

⁴⁸ . רשב"א ור"ן שם לשעה זו. ועי' ב"י חו"מ סי' שסט מחודש ד בשם תשו' מהר"י ישראל.

⁴⁹ . עי' מ"מ שם ורשב"א שם.

⁵⁰ . רמב"ן ב"ב שם ורשב"א ור"ן גיטין שם, ע"פ ב"ב נה א בדינא דמלכותא בחזקה בארבעים שנה.

⁵¹ . שו"ת הרשב"א ח"ב סי' שנו.

⁵² . יש"ש ב"ק פ"ו סי' יד, ועי' יש"ש גיטין פ"א סי' כב.

⁵³ . רמב"ן רשב"א ור"ן שם.

[4] והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא

[5] ראה משא מלך שורש שביעי; ספר הצ'ק בהלכה פרק א' ענף ב הערה 23; ספר משפט הצוואה חלק ג' שער ד' באריכות;