ב"ה
מנהג מבטל הלכה
יש שנותנים תוקף לחוקי המדינה מדין דינא דמלכותא דינא, ונדון בשיעור הקודם, ויש גישות שנותנים לחוקים תוקף כמ"ש הרב קוק, שזה שייך למשפט המלך. ויש טוענים שהחוקים הם תופסים משום תקנת טובי העיר. ויש יתרון וחסרון בכל אחת מהדרכים. להלן נדון אם אפשר לתת תוקף לדרישות החוק מדין מנהג המדינה. אם מטעם דינא דמלכותא דינא, הרי יש לדון אם יש תוקף לדינא דמלכותא דינא במקום שזה סותר את דין תורה, ונדון בשעור שעבר.
אבל אם מבססים את החוק על מנהג הסוחרים, הרי כפי שנביא מירושלמי: "מנהג מבטל הלכה". מאידך יש כללים איך דבר נעשה מנהג, אם על ידי תקנה, או על ידי שנהגו בפועל, ויש לדון אם צריך הסכמת כולם ואם הסכמה מכללא מועילה. ויש שנגדיר מנהג כמנהג גרוע שלא תופס. במנהגים על ידי תקנות, צריך אדם חשוב לאשר. וכן נפ"מ לחוק שקיים אבל לא נהגו לעשות כך, אם משום דינא דמלכותא יש לו תוקף, אבל אם מצד מנהג הרי לא נהגו[1].
לכן יש חשיבות לדיון על תוקף יחסי מסחר אם זה מצד דינא דמלכותא דינא או שזה מצד מנהג שנהגו.
מצאנו בש"ס בכמה מקומות שנאמר שהולכים אחר מנהג המדינה. במשנה ב"מ פ"ז מ"א:
השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה.
על משנה זו אומר תלמוד ירושלמי מסכת בבא מציעא פרק ז הלכה א
אמר רב הושעיה זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה א"ר אימי כל המוציא מחבירו עליו להביא ראייה חוץ מזו
העיקרון שהולכים אחר המנהג, מוזכר גם לגבי בניית גדר מפרידה בין חצרות (ב"ב ב ע"א) ולגבי דיני מקח וממכר (שו"ע חו"מ רכט ב)[2]. אולם, הרב ישעיה בלויא (פתחי חושן שכירות פרק ז הערה יז) מציין, שלמעשה אין זה דין מיוחד בשכירות פועלים, אלא בכל התקשרות עסקית[3]:
ועדיין לא מצאתי למה נקטו בגמרא הכל כמנהג המדינה בשכירות פועלים יותר משאר דיני ממונות, שהרי בכל דבר הנעשה סתם בין אדם לחבירו הולכין אחר מנהג המדינה, וכן מצינו בסימן שח גבי שכירות בהמה, וכן בשכירות בתים וכיוצא בהם, ואפשר ששכירות פועלים שכיח יותר, וכמ"ש הריב"ש (סימן תעה), וכן משמע בשו"ת חכ"צ (סימן סא), ומשמע מדבריו שם שכל מנהג צריך להיות שכיח כשכירות פועלים שהוא דבר המצוי בכל יום, והפוסקים האריכו בענין מ"ש בירושלמי מנהג מבטל הלכה, באיזה ענין ובאיזה אופן אמרינן כן, ועי' שד"ח (כללים מערכת המ' מכלל לז ואילך)…
ובזמננו נהגו הבתי דינים לדון בקצת דיני ממונות עפ"י חוקי המדינה, ולכאורה יש לדון כן מצד דינא דמלכותא, ואף במקום דלא שייך דינא דמלכותא, כגון בא"י שי"א דלא אמרינן כן, וכן לדעת כמה אחרונים שבדיני ממונות שבין ישראל לחבירו לא אמרינן דינא דמלכותא (עי' קצה"ח סימן קד סק"ו ובנה"מ שם), יש מקום לדון עפ"י החוק משום מנהג, וכן נהגו בתי דינים בא"י לדון בהרבה דיני שכירות עפ"י המנהג המבוסס על החוק, כגון דמי מפתח ופיצויי פיטורין וכדומה, ולכן נראה שבדברים שאינם שכיחים יש לדון עפ"י ד"ת ולא עפ"י החוק.
האם חוק המדינה ביחסי מסחר וכד' יכול להועיל מדין מנהג שבממון[4]?
דוגמאות לכך מזמנינו: ע"פ שיטת הרב משה פיינשטיין חיובים הנובעים מהתקשרות מרצון, נעשים על סמך הנוהג החוקי המקובל (לדוגמא, על פי חוק הגנת הדייר), וגם על פי הפסיקה בבתי המשפט (לדוגמא, חוק החוזים האחידים). התקשרות מרצון עם גופים הפועלים מכוח החוק (לדוגמא, חברה בע"מ) נעשית על דעת החוק. לדעת הרב אשר וייס ניתן לחייב רופא בפיצוי על חבלה כיון שעל דעת כן נוצרה ההתקשרות עם החולה. ראה שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן עב לגבי שאלת משכיר שתובע לפנות את הדירה מכיון שהוא צריך לה לעצמו:
ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות וכ"ש שכן נוהגין כדין המדינה ונמצא שגם המנהג כן ונחשב זה ממילא כבתוך הזמן. ובתוך הזמן הא אין יכול המשכיר להוציאו אף בנפל הבית של המשכיר שצריך לעצמו כדאיפסק בסי' שי"ב סעי' י"א וכדעת רוב הפוסקים דלא כתוס' ב"מ דף ק"ב. אך שמעתי שמדין המלכות שאם צריך המשכיר לעצמו יכול להוציאו וממילא יהיה זה גם מדין התורה דהוי כהתנו כן וצריך לחקור אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר כי על השופט אין לסמוך שאין להם חזקת כשרות ואפשר שיעות בשוגג או במזיד. ידידו, משה פיינשטיין.
וע' תחומין לב שם עוד דוגמאות מדברי האגרות משה.
וכן כתב חזון איש ב"ק סי' כג אות ב':
…וכל זה בליכא מנהג אבל אם איכא מנהג הולכין אחר המנהג דסתמא הוי הפסיקא כמנהג המדינה [וכן אם יש דינא דמלכותא י"ל דסתמא םמכו כפי דינא דמלכותא וכמש"כ לק' בליקוטים סי' ט"ז סק"א בשם הש"ך] אבל ד"ד דינא לא שייך בישראל בישראל במקום שאין הדבר נוגע למלכותא ולא אכפת להו אם מתדייני בדייני ישראל כפי דין התוה"ק.
איך נוצר המנהג?
ע' רמ"א בשו"ע חו"מ שלא, א':
ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג (ריב"ש סי' תע"ה).
לגבי מיסים, הדברים פשוטים יותר, ראה תרומת הדשן סימן שמב, שם דן על ענינני מיסים:
תשובה: יראה דהני מילי תלי טפי במנהג ממאי דתלי בדת תורה… נראה לומר דבענייני מסים וכה"ג כולהו מודו דאזלינן בתר מנהגם דבני העיר או בני המדינה שנהגו בו מקדם, אפי' אי לא הוקבע ע"פ חכמים כדמייתי הר"א כ"ץ ראייה ברורה על זה מההיא דחמרים וספנים פ' הגוזל בתרא (ב"ק קט"ז ע"ב). ונראה דיפה יש לחלק בענייני מסים לבני העיר וכן צורכי חמרים וספנים, למהלך שיירא שלהם וכל דבר שרבים מצורפים יחד צריכים למיזל בתר מנהגא דידהו, וכפי הסדר שעושים לעצמן לפי צרכיהם לפי עניינם, דאי מצרכתא להו למיזל בתר דין תורה בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם, מש"ה מעיקרא מחלו אהדדי לוותר על דין תורה וגמרי ומקני למיזל בתר סדר מנהג דידהו.
ראה באריכות בספר משא מלך. ושם בתשובת תרומת הדשן על הצורך במנהג ותיקין[5]. הפוסקים דנו בדברי ספר אור זרוע חלק ג פסקי בבא מציעא סימן רפ
הילכך איתבריר לן דהולכין אחר המנהג לענין דיני ממונות והבא לשנות המנהג וטוען שהתנה בענין אחר ולא כמו שהמנהג נוהג עליו להביא ראיה. מיהו נראה בעיני וכגון שהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום כדאמ' במסכת סופרים בפ' מפסיקין בברכות שאין הלכה נקבעת אלא עד שיהא מנהג. וזהו שאמרו מנהג מבטל הלכה מנהג וותיקין. אבל מנהג שאין לו ראיה מן התור' אינו אלא כטועה בשיקול הדעת. הא למדת שאין מנהג חשוב אלא א"כ הנהיגוהו וותיקים וחכמי הדור.
החזון איש בבבא בתרא ה' ע"ב מתאר את המצבים שעל ידם נוצר המנהג:
בתרומת הדשן סי' שמ"ב הזכיר דלמחשב מנהג קבוע בעינן נהגו כן ג"פ ומשמע דסבר דא"צ שישבו בני העיר בועידה אחת ויסכימו על התקנה כפי שירצו דא"כ לא שייך ליתן כאן שיעור ג"פ אלא משמע שאם נהגו כן ג"פ אף שהמתעוררים בזה היו יחידים ולא הסכימו כן רבים ע"י שאילת פיהם מקרי מנהג קבוע כיון שנהגו כן וכל הציבור נתרצה בזה.
ואפשר דאף לדעת רמב"ן ורשב"א דטעם הסכמת הציבור משום דיש להם כח ב"ד יתכנו דברי תה"ד דבהנהגה ג"פ חשיב כאילו התנו ויש כאן כח ב"ד וכן יחיד הנכנס אח"כ לעיר ע"כ הוא נכנע להסכמתם וכמש"כ לעיל סי' ד' בב סי' קס"ג.
ולגבי שכירות פועלים שהמשנה אומרת שהכל כמנהג המדינה, ועל זה כותב הירושלמי שמנהג מבטל הלכה, כתב החזון איש שם:
נראה דהירושלמי מפרש דהכל לאתויי שאם הסכימו בני העיר להתנהג בענין מן הענינים שיפול ספק בין הפועל ובעה"ב מה שהם קובעים הסכמתם קיימת דלענין להשכים ולהעריב לא שייך לומר מנהג מבטל הלכה שהרי ע"פ הלכה כל תנאי שבממון קיים ובשעה שבעה"ב שוכר את הפועל ע"מ שיתנהג כמנהג המדינה הוא נשכר אלא מתני' אף לענין כל הסכסוכים המתהוים יש כח בבני העיר לקבוע מנהג קיים ונכון אף שאינו כד"ת ובדבר שיש בו תיקון גדול לשלום בני המדינה סגי ברוב ציבור ובזמן שאין התקון גדול כל כך בעינן הסכם כולם וכמש"כ לעיל סי' ד'.
ועוד כתב החזו"א בב"ב סימן א' אות ד':
ד ב' תוד"ה בגויל ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם כו' הא דהולכין אחר המנהג יש בו ב' גוונין אחד מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחברו והשני מפני שהסכמת הציבור הוי ככח ב"ד ינראה דמנהג גרוע אין הולכין אחריו אף אם הסכימו עליו כל הצבור דאדם זוכה בדבר שהוא זכות לו אבל אינו זוכה בדבר שהוא חובה לו
לגבי תקנות שבעת טובי העיר ראה שיעור בספרית תורה ומדינה, תוקף חוקי המדינה, ולשון תשובת הרשב"א ח"ג תי"א:
…לפי שכל צבור וצבור היחידים כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכין להתנהג בכל עניניהם, והם לאנשי עירם ככל ישראל לב"ד הגדול או למלך, ובין שיהיו במעמדם ובין שלא יהיו, ואכמ"ל.
ובמקום אחר הסברתי, שהרשב"א מזכיר שתי אפשרויות לתוקף חוקי הציבור: או מדין מלך, כדברי הרב קוק, או דינא דמלכותא, או שהציבור, וכן טובי העיר הם נדונים כבי"ד שיכול לתקן תקנות שלא מן הדין.
המקור לתוקף המנהג בדיני ממונות:
האם המקור יכול להיות סיטומתא? מקור הסיטומתא בגמ' ב"מ ע"ד ע"א, "אמר רבא האי סיטומתא קניא"[6].
בשו"ע חו"מ רא, א' כתב המחבר את דין סיטומתא:
מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים. והוא שרשם בפני המוכר, או שאמר ליה המוכר: רשום מקחך.
ובפתחי תשובה שם ס"ק א הביא מחלוקת הנתיבות והחתם סופר אם סיטומתא הוא מדאורייתא או מדרבנן.
ואם מנהג המדינה כו' נקנה המקח כו'. עיין בנתיבות המשפט [משה"א סק"א] שכתב דסיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים כו', ע"ש. אולם בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' י"ב [אות ב'] אין דעתו כן, וכתב שם שביאר בתשובה אחרת דנ"ל דזהו קנין דאורייתא ממש, ועדיף מקנינים שתיקנו רבנן שלא ברצון הסוחרים ורק מטעם הפקר ב"ד נגעו ביה, שיש פוסקים דס"ל דהמקדש אשה בקנין כזה אינו אלא קידושי רבנן, עיין בית שמואל [אה"ע] סי' כ"ח ס"ק ל"ה, אבל סיטומתא ומנהג שנהגו כן מעצמם ורצונם הוא קנין דאורייתא לפע"ד לענין חמץ ובכור וקדושי אשה, ובתשובה [שו"ת הרשב"א] מיוחסת לרמב"ן סי' רכ"ה כתב להדיא דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה, עכ"ד.
ובאמת כך הבין הרשב"א בתשובה שמקור המנהג שמחייב הוא מדין סיטומתא, שו"ת הרשב"א חלק ב סימן רסח:
אבל אם נהגו ביניהן קצת בני המדינה אינו מנהג. ואפילו התנו ביניהן יושר צריכין קנין ושאר דרכי הקניות כשאר תנאין דעלמא. אבל אם התנו ביניהן בעלי אומניות כל בעלי אותה אומנות בענייני אומנותם תנאם ומנהגם תנאי. ובלבד שאם יש שם תלמיד חכם שיתנו בפניו.
…וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד אף על פי שלא הסכימו בכך ולא התנו כן לא הם ולא בני העיר אלא שנוהגים לעשות כן תמיד. מן הסתם על מי שנושא ונותן סתם על הדבר הנוהג הוא עושה וכאלו התנו ביניהן בפירוש או שתקנו להם בית דין.
וזו היא שאמרו בשלהי פרק איזהו נשך. אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיתומא קניא. למאי הלכתא, רב חביבא אמר למקנא ממש ורבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא לקבולי עליה מי שפרע. ובדוכתא דקני ממש קני. והרב אלפסי ז"ל כתב בהל' פרק הגוזל גבי אין משלחין בדיוקני. והיכא דשדר ליה לחבריה כתבא ואמר ליה שדר לי ההוא מידי דאית לי גבך. ושדרינהו ניהליה. לא מחייב באחריותייהו דהכי נהגו האידנא תגרי. וקיי"ל מנהגא מלתא היא. והכי שדרו ממתיבתא. וכן אתה דן בכל מקום במה שנהגו בממונות בכ"מ. ואפי' לא נהגו כן במקום אחר אתה נוהג כן במקומו כאלו הוא תנאי גמור מוסכם ביניהן. ואפילו לא הסכימו בפירוש בני המדינה אלא שנהגו כן סתמא הוא מנהג חזק כאלו התנו בו בפי'. ואפילו לא כתבו הרי הוא מן הסתם כאלו כתבו בו ודנין בו כאלו הוא תנאי ב"ד כיון שנהגו לעשות כן תדיר ואפילו הוא כנגד ההלכ'. שמנהג מבטל הלכה ודנין בו כדרך שדנין בתנאי ב"ד.
באותה תשובת רשב"א, משמע שגם הסכמה מכללא היא הסכמה, ראה ההדגשה שם. וכן שו"ת הרשב"א חלק ב סימן רסח:
"וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד – אף על פי שלא הסכימו בכך ולא התנו כן … אלא שנוהגים לעשות כן תמיד … מי שנושא ונותן סתם על הדבר הנוהג הוא עושה, וכאילו התנו ביניהן בפירוש … וזו היא שאמרו … האי סיטומתא קניא…"[7].
וכן כתב חתם סופר בשו"ת סי' שיד ד"ה נמצא:
אך לפי עניות דעתי סטומתא הוא קנין דאורייתא ממש… [כי] כל שהנהיגו הסוחרים, הרי זה כאלו התנו, וכל תנאי שבממון קיים מן התורה. ולא דמי לקניני דרבנן, התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר בית דין, בזה יש לומר אין כח ביד בית דין אלא להפקיע [מבעליו] ולא להקנות, אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב, כל תנאי שבממון קיים מן התורה בלי ספק.
לדעת החתם סופר מה שנעשה ממנהג הסוחרים, מדעתם יש לו תוקף של סיטומתא.
אבל כתב הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל על פי החתם סופר בתשובה ח"ה סי' סו, וז"ל הגרז"נ במאמר "רכישת דירה ע"י חוזה ותשלומי שיקים", הישר-והטוב ב (ניסן תשס"ו), עמ' ט:
וביותר יש לעיין שהחתם סופר בשו"ת חו"מ ח"ה סי' ס"ו מבאר שקנין וה אינו מועיל רק בדברים שבאופן טבעי נוהגים הסוחרים לעשות כן כדוגמאות הללו שהובאו בגמ' ובפוסקים אבל בקנינים הנובעים מחמת חוקים שהמדינות קבעו אין להם תוקף של קנין לדיני ישראל אף לא מכוח סיטומתא.
וכן כתב הגרז"נ במאמר בתחומין כרך יב. על פי החתם סופר שהביא בפתחי תשובה הנ"ל, וסובר שחוק המדינה לא עדיף מחוק חכמים, שכל קנין דרבנן אינו הופך לקנין דאורייתא משום סיטומתא, ולכן כתב שלא מועיל כלל:
לפי סברה זו נראה, שזה שנהגו לכתוב זכרון דברים, הדבר בא מכח שרוצים שיועיל בערכאות. וא"כ בודאי לא שייכת כאן סברת החת"ס, שהרי הפחד מערכאות לא עדיף מהפחד מתקנת חכמים.*6 וא"כ, כמו שקנין דרבנן אינו קונה מן התורה, כן קנין שהנהיגו ערכאות אינו קונה מן התורה. וממילא גם מדרבנן אינו קונה, שהרי לא תקנו חכמים קנין כזה, וכמו שכתב חת"ס, שלא נמנו חכמים על זה.
אם כן לשיטת הגרז"נ חוק המדינה אינו יכול להיות מועיל מדין סיטומתא. אבל ההבנה הפשוטה המקובלת היא שאם מדובר בדבר שנהגו אותו כבר כך, הרי זה מקבל תוקף מנהג[8] וכן משמע בכמה תשובות של האגרות משה[9], שלכאורה נותן לחוק גדר של מנהג.
לסיום, יש לשים לב להערתו של הרב דב ליאור, בתחומין ג' "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו":
כאמור הגבול בין טובת הצבור ליחסים הפרטיים אינו מוגדר די צרכו. עוד יש להעזר בהבחנה בין הסדר חוקי ספציפי בתחום מסוים, כמו דיני עבודה או הגנת הצרכן, לבין הסדר כולל בדיני חוזים, למשל. אל לנו לעקור את התורה, ולהניחה בקרן זוית ולקבל עלינו חוקים חדשים, כפי שציין הב"י בשם הרשב"א חו"מ ס"ס כו. אבל בודאי תחום ספציפי אפשר לקבל הסדר חוקי ומערכת משפט, וראה פתחי תשובה חו"מ סי' ג ס"ק ב בשם רע"א. אך קבלת מערכת כללית של חק חדש, אפילו אינו לקוח ממשפט זר, וביחוד מערכת שפיטה שקשה לראותה כנציגת הצבור באותה מדה של הכנסת, מהוה סכנה לנתוקנו ממשפטנו ומקור חיותנו כאמור.
מקור דבריו בעצם הוא הרשב"א בתשובה שהביא הבית יוסף בחו"מ סוף סי' כו:
ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים אמת נ"ל שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים, ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון… אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה… ואם נאמר כן, בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה. ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים… חלילה, לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה, שמא תחגור התורה עליה שק.
ברור שיש לתת את הדעת, היכן עובר הגבול בין קבלת החוק כתקנה או מנהג, ובין ויתור על דין תורה. וראה בדרשות הר"ן דרוש יא, כשמבאר את חטא העם שביקש משמואל מלך:
היה חטאתם באמרם שימה לנו מלך לשפטנו ככל הגוים, שרצו שיהיו משפטיהם נמשכים מצד המלכות, לא מצד שופטי התורה.
היינו חטאם היה במה שרצו שלא ידונו בדין תורה אלא שאת כל הדינים ידונו במשפט המלך. לכן צריך להיות גבול, שאכן לא כל כך מוגדר בין קבלת החוק ובין דין תורה. וכפי שהערנו, אכן יש דעות שונות בין הפוסקים עד כמה ובמה ללכת אחר החוק, גם כשיש בדבר דין תורה.
נספח:
פתחי חושן חלק ד (שכירות) – הערות פרק ז – שכירות פועלים הערה (יז
(יז) שו"ע סימן שלא סעיף א וב. וכתב הסמ"ע שאפילו במקום שממנהג המדינה נותנים מזונות, והתנה בפירוש ליתן לו מזונות, לא אמרינן שנתכוין להוסיף על מנהג המדינה, וכמ"ש בגמרא דהלכה כרשב"ג. והקשה הט"ז מסימן שטז (סעיף ג) בשם הרשב"א שכל תנאי שאינו צריך אמרינן שבא להוסיף, ותירץ דשאני הכא שאם נאמר שבא להוסיף אין לו קצבה, ובזה כיון שלא פירש לא אמרינן שבא להוסיף (אגב, ראיתי במאירי שפירש המשנה שלכאורה הוא דלא כסוגית הגמרא, וכתב שם בהך דר' יוחנן בן מתיא וז"ל, ואם היה במקום שלא נהגו במזונות ופסק להם מזונות, חייב בכדי המזון הראוי, ואף על פי שלא התחילו במלאכה אינו יכול לחזור, הא אם פסק אחר בשבילו, כגון בנו או שלוחו, הואיל ואין מנהג המדינה בכך, אין דעתם סומכת, ועד שלא יתחילו במלאכה יכול להתנות ולצמצם, הא אחר שהתחילו סומכת דעתם שכבר נתרצה בעה"ב ושוב אינו יכול להתנות ולצמצם, ומעשה בר' יוחנן וכו', ע"כ. ודבריו צריכים ביאור, ועי' מ"ש בפת"ח (ח"ג) דיני פקדון (פרק יב הערה א)).
ועדיין לא מצאתי למה נקטו בגמרא הכל כמנהג המדינה בשכירות פועלים יותר משאר דיני ממונות, שהרי בכל דבר הנעשה סתם בין אדם לחבירו הולכין אחר מנהג המדינה, וכן מצינו בסימן שח גבי שכירות בהמה, וכן בשכירות בתים וכיוצא בהם, ואפשר ששכירות פועלים שכיח יותר, וכמ"ש הריב"ש (סימן תעה), וכן משמע בשו"ת חכ"צ (סימן סא), ומשמע מדבריו שם שכל מנהג צריך להיות שכיח כשכירות פועלים שהוא דבר המצוי בכל יום, והפוסקים האריכו בענין מ"ש בירושלמי מנהג מבטל הלכה, באיזה ענין ובאיזה אופן אמרינן כן, ועי' שד"ח (כללים מערכת המ' מכלל לז ואילך).
כתב הרמ"א (שם), ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או ב' אינו קרוי מנהג. והוא מדברי הריב"ש (סימן תעה). וכתב הש"ך שכ"כ הרמב"ם (בש"ך כתב בה' מאכלות אסורות, והוא ט"ס וצ"ל בה' שחיטה פרק יא ה' יג, ועי' בשד"ח הנ"ל), ובחידושי רעק"א כתב בשם אורח מישור שאם ידוע בבירור שהמנהג נעשה ע"פ הסכמת ותיקין, אפילו אינו מצוי רק פעם אחת ביובל שייך לומר ונהגו כן. ונראה שבדיני ממונות ובפרט בדיני שכירות, שאמרו הלך אחר המנהג הוא משום שמסתמא ע"ד מנהג המקום עושים, ולכן כשאין המנהג שכיח לא שייך לומר כן, ואף על פי שגם אם אינו יודע המנהג אמרינן כן, היינו משום שמסתמא סומך על המנהג, וכשאינו שכיח לא שייך לומר כן, וכבר כתבתי לעיל מדברי החכ"צ ששכירות פועלים הוא דבר המצוי בכל יום, וצ"ל דמ"ש הרמ"א שבג' פעמים נעשה שכיח אפשר דאיירי בדבר שנתחדש עתה, ובערך ש"י (סוף סימן קפה) משמע שאם ידע המנהג, אף דלא שכיח הולכין אחריו, משום דמסתמא אדעתא דהכי קיבל עליו, אלא שצ"ע בכל זה איך נקבע מתחלה מנהג שאינו עפ"י הלכה.
ובזמננו נהגו הבתי דינים לדון בקצת דיני ממונות עפ"י חוקי המדינה, ולכאורה יש לדון כן מצד דינא דמלכותא, ואף במקום דלא שייך דינא דמלכותא, כגון בא"י שי"א דלא אמרינן כן, וכן לדעת כמה אחרונים שבדיני ממונות שבין ישראל לחבירו לא אמרינן דינא דמלכותא (עי' קצה"ח סימן קד סק"ו ובנה"מ שם), יש מקום לדון עפ"י החוק משום מנהג, וכן נהגו בתי דינים בא"י לדון בהרבה דיני שכירות עפ"י המנהג המבוסס על החוק, כגון דמי מפתח ופיצויי פיטורין וכדומה, ולכן נראה שבדברים שאינם שכיחים יש לדון עפ"י ד"ת ולא עפ"י החוק. ועי' מ"ש בפת"ח (ח"א) דיני הלואה (פרק ב הערה סג) ושם (ח"ה) בדיני גניבה ואונאה (פרק א סעיף ב), ולעיל פרק א (סעיף ה).
ונראה שאין הולכין אחר המנהג אלא בדבר ששייך לומר שמסתמא נתרצה תחלה ע"ד המנהג, כגון בתנאי השכירות וכיוצא בזה, אבל בדבר שבודאי אילו ידע לא היה מתרצה, אף על פי שנעשה מנהג אין זה מועיל, ולכן נראה שאין שום צד היתר לתבוע דברים שלא התנו עליהם ע"י איומים ושביתות ולסמוך על המנהג, שמנהג של גזל הוא, ועי' מ"ש בפרקים דלהלן.
ובזמננו נהוג שמשלמים עבור הפועלים תשלומים שונים, וע"י כך נהנים הפועלים בכמה זכויות, כגון חופש ופגיעות ופנסיה וכיוצא באלו, ויש לפעמים שמסיבות שונות אין בעה"ב מדווח על עבודת הפועל או על חלק משכרו, ובזה נגרע מזכויות הפועל. והנלענ"ד שאם הסכימו מדעתם של בעה"ב והפועל, הרי הסכים הפועל לוותר על זכויותיו, ואם אין ברצונו לוותר על הזכויות היה עליו להתנות ואם לא התנה הפסיד, ואם בעה"ב עשה כן מבלי ידיעת הפועל, נראה שמוטל עליו להשלים כל מה שהפסיד.
אגב נראה במה שיש מתנים לקבל משכורת נטו וכל הניכויים ע"ח המעביד, ומתוך כך גדלים תשלומי המעביד, שאין לעובד זכות בתשלומים רק לפי החלק היחסי המגיע לו עפ"י החוק, כי למה יזכה בזכויות מבלי לקבל עליו החובות, אא"כ התנו בפירוש על כך.
מקורות נוספים:
ראה משא מלך שורש שביעי;
ספר הצ'ק בהלכה פרק א' ענף ב הערה 23;
פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק כב עמוד 201
הרמ"א בשו"ע חו"מ סי' קס"ג ס"ג הביא בשם התרומת הדשן סימן שמ"ב "וכל עניני מיסים הולכין אחר מנהג הקבוע בעיר שעשו כן ג' פעמים אף על פי שהוא מנהג גרוע אין מדקדקין בעניני מיסים" התרומת הדשן שם מבאר את המושג מנהג גרוע בזה"ל "אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא טועה בשקול הדעת מ"מ נראה לומר שבעניני מיסים וכה"ג כולהו מודו דאזלינן בתר מנהגם דבני העיר או בני המדינה שנהגו בו מקדם אפי' אי לא הוקבע ע"פ חכמים… והמשיך שם התר"ה והביא את שכתבו ר"ת ובא"ז שיש מנהגים של שטות שאין לסמוך עלייהו, אפילו היכא דתנן התם הכל כמנהג המדינה ובא"ז כתב נמי דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אא"כ מפי חכמים, והמרדכי ר"פ הפועלים הוסיף לפרש בשם א"ז דדוקא מנהג ותיקין מבטל הלכה אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא טועה בשקול הדעת… וההיא דר"ת וא"ז דלעיל קאי על חילוק חצירות ובתים ובנין שלהם ואשכירות פועלים וכן שכירות בתים וחצירות וכל כה"ג דאין רבים מצטרפים יחד ולא איצריך מצטרפו למיהוי צייתי אהדדי, לכן צריך מנהג שיהא לו עיקר ע"פ חכמים וראיה מן התורה משא"כ בעניני מיסים וכיוצא בו דמנהג בעלמא לעיל דבעניני מיסים המנהג מבטל הלכה מ"מ ראוי ונכון לדקדק היטב אם נוכל להשוות כל המנהגים לדין תורה
פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק יד עמוד 70
וכתבו הפוסקים שבמנהג גרוע אין לילך אחריו ואפילו לסוברים שגם מנהג גרוע יש לילך אחריו, עיין ברמב"ן ריש ב"ב ובהגהות אשרי שם, בכה"ג יודו שאין לילך אחר המנהג ועיין בתשובות מהרש"ל סי' כ"ה.
על הסכמה מכללא בתקנות ציבור כשנתקנו על ידי מיעט מהקווארום, ע' אליאב שוחטמן, תחומין ט' "רובו מתוך כולו" עמ' 94
על מנהג גרוע, ר"ת בהוצא ודפנא, רמ"א חו"מ קסג ג; תחומין יח ע' 241; תרומת הדשן שמב;
שו"ע חו"מ שנו, ז'
…דמכל מקום צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא, דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא.
ש"ך ס"ק י:
(י) דהכי נהיגי עכשיו כו' מכח דינא דמלכותא כו'. ואף ע"ג שהוכחתי לעיל סימן ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרינן דינא דמלכותא מה שהוא נגד דין תורתינו מ"מ דיינין הכי שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלו' דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואף על גב דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ל"ה וכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן ודוק:
חזו"א בב"ב סימן א' אות ד':
ד ב' תוד"ה בגויל ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם כו' הא דהולכין אחר המנהג יש בו ב' גוונין אחד מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחברו והשני מפני שהסכמת הציבור הוי ככח ב"ד ינראה דמנהג גרוע אין הולכין אחריו אף אם הסכימו עליו כל הצבור דאדם זוכה בדבר שהוא זכות לו אבל אינו זוכה בדבר שהוא חובה לו
דברי הירושלמי על מנהג מבטל הלכה, שו"ת יחווה דעת חלק ו סימן ח ד"ה תשובה:
ומה שאמרו בתלמוד ירושלמי בבא מציעא (ריש פרק השוכר את הפועלים הלכה א') מנהג מבטל הלכה, זהו רק בעניני ממון, ולא בעניני איסור והיתר. וכמו שכתב בשו"ת הרשב"ש (סימן תיט ותקסב). וכן אמרו בראש השנה (טו:) כי נהגו במקום איסורא מי שבקינן להו? ומכאן הוכיח בשו"ת הריב"ש (סימן מד וסימן קכב), שאפילו במקום איסור דרבנן יש לבטל המנהג שנהגו היתר. ע"ש. (וראה עוד בזה בשו"ת יביע אומר חלק ו' חלק יורה דעה סימן לב אות ג'). וכמה וכמה מנהגים שהיו באיזה מקומות שנהגו בהם שלא כדין, ועמדו גדולי הדורות וביטלום, וכמו שכתב הגאון רבי חיים פלאג'י בשו"ת חקקי לב (חלק אורח חיים סימן ו').
[1] וע' ספר דיני ממונות, ח"ב ע' שנ שכתב שלחוק אין דין של מנהג המדינה אם אם כן כך נהגו למעשה, וציין לשער א' פרק ב' ולשו"ת בית ישראל סי' קע"ב.
[2] בגמרא ב"מ פג,א; ב"ב ב,א; כתובות סו,ב. "אין משנין ממנהג המדינה" – תוספתא כתובות (ליברמן) ו,ו; ב"ק (ליברמן) יא,יח; ב"מ (ליברמן) ט,יד; שם,יח; שם י,א.
[3] הביאו הרב שטרנברג בנייר עמדה מס' 3 של מכון משפטי ארץ בנושא "תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה בדיני ממונות":
[4] ע' סיכום שיטות תחומין לב (תשע"ב) הרב ד"ר רון שלמה קליינמן החוק האזרחי במדינה – 'מנהג המדינה'?. אליאב שוחטמן, "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א), עמ' 500-417;
[5] ע' כנסת הגדולה הגהות בית יוסף חושן משפט סימן רא: "גם מהר"י קולון בשרש ח' כתב דמנהג שמבטל הלכה בעינן שיהיה מנהג ותיקין. ובשרש ט' וק"ב וקע"ב כתב דבממון מנהג מבטל הלכה אפילו שאינו מנהג ותיקין. וכבר נתקשו דבריו למהריב"ל ס"א סי' ס"ב ולבאר שב' דף צ"ו ולמשא מלך דאין להביא ראיה ממהר"י קולון ז"ל שבחלק חושן משפט סימן כ"ב וחלק אבן העזר סימן קכ"ט כתב בשם מהר"י קולון ז"ל דבעינן מנהג ותיקין ממ"ש בשרש ח' ולא הביט שמהר"י קולון ז"ל סותר את עצמו ובסי' ת"י סי' ק"ך וקל"ח ור"ב ור"י כתב בפירוש דבממון מנהג מבטל הלכה אף על פי שלא הוקבע על פי ותיקין ואין לו ראיה מן התורה." ועיי"ש בכנסת הגדולה כל גדרי מנהג בממון. וע' להלן בנספח, מספר פתחי החושן. וראה ע' משפט הצוואה חלק ג' שער ד' ענף ב'.
[6] רון ש' קליינמן "'קניין סיטומתא': מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי – בסיס עיוני ויישומים במשפט האזרחי המודרני " מחקרי משפט: כד 243 (2008); הנ"ל בפורטל הדף היומי: "מהו קניין סיטומתא? לפי רש"י, מנהג הסוחרים בזמנם היה לקנות מסיטונאי חביות יין רבות יחד, להשאירן בביתו והקונה היה בא ונוטל מן האוצר בכל פעם חבית אחת או שתיים כדי למכור היין בחנות. המנהג היה שהקונה מחתים על החביות שקנה את חותמו, לראיה שחביות אלו הן שלו, אבל לא עשהו קניין משיכה או הגבהה בחביות. שני פירושים נוספים למונח "סיטומתא" הובאו אצל הראשונים. הרא"ש מביא בשם רבנו חיים כהן, מבעלי התוספות, כי מדובר בתקיעת כף שנהגו הסוחרים בגמר המקח "שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח". פירוש נוסף מביא הריטב"א בשם רבו הרא"ה, ולפיו מדובר במסירה לידי הקונה של מפתח המחסן שבו מאוחסנת הסחורה."
[7] ראה עוד: שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סי' שפ; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סי' רעח, תנב, תקמ; שו"ת מהרש"ל, סי' לו, עמ' קלה; האם מי שמשתתף בבחירות, יש בו הסכמה מכללא לקבלת החוקים? ע' סיכום שיטות במגל מה שהביא בשם שוחטמן (מה שציין נמצא שם) שוחטמן, הכרת ההלכה כחוקי מדינת ישראל' שנתון המשפט העברי כרך טז יז.
[8] ראה: רון ש' קליינמן "החוק האזרחי במדינה – 'מנהג המדינה'?" בתוך תחומין לב, 261 (2012); ע' תחומין לג האם חוקי המדינה מחייבים כ'מנהג' גם את מי שאינו מכיר אותם? הרב פרופ' רון שלמה קליינמן, בפרק: הגדרת מנהג כנפוץ. והגדרת מנהג המדינה בנוגע לחוק. ע' תחומין לג האם חוקי המדינה מחייבים כ'מנהג' גם את מי שאינו מכיר אותם? הרב פרופ' רון שלמה קליינמן, בפרק: הגדרת מנהג כנפוץ. והגדרת מנהג המדינה בנוגע לחוק.
[9] ע' קליינמן בתחומין לב הנ"ל, שכך הבין את הגרמ"פ, מכמה תשובות.