ב"ה
יד. תוקף חוזה על פי ההלכה
בהלכה אנו מוצאים תוקף לשטרות, ובהם שני סוגים: שטר קנין ושטר ראיה. שטר קנין הוא עבור קרקע, שהרי קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה, ושטר ראיה, שהוא בדרך כלל שטר שהעדים מעידים על הלוואה.
האם יש בהלכה אפשרות להתחייב על ידי חוזה התחייבות עתידית, לשלם, לבנות, לחתום על מסמך, למכור, לקנות, להמנע מלמכור, התחייבות לסודיות, להמנע מדבר, או לספק סחורה וכן למחול. לכאורה כל תנאים שיש שעושים בזמן השידוכים, שהצדדים מתחייבים להתחתן, הרי זה קנין דברים.
הבעיה היא שהכלל שאין קנין דברים, כלומר קנין צריך להיות רק בחפץ ממשי. קניין דברים הוא קניין על דבר מופשט, וזאת בניגוד לפעולת קניין רגילה, החלה על חפץ גשמי. דוגמה לקניין כזה היא התחייבות של אדם לעשות מעשה. להלכה, קניין דברים אינו תופס, אף אם הוא נעשה קנין סודר, כיון שאין מה לקנות.
דוגמה: פסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין ז עמוד ריא:
…התחייב בשעה שהתקבל לעבודה שלא לעבוד במקום אחר בעבודה דומה גם לאחר שיפסיק לעבוד אצל מעבידו, במשך תקופת צינון מסויימת, האם ההתחייבות תקפה…
בפד"ר כרך ג עמ' 336 נזקק ביה"ד בחיפה בראשות הגרי"נ רוזנטל שליט"א לשאלה דומה: מי שהיה שותף בחנות עופות ודגים שמכר את חלקו לשותפו, והתחייב שלא לפתוח חנות דומה באותה סביבה. האם התחייבות לא לפתוח חנות בצד חנותו של חבירו מחייבת את המתחייב, או שאינה מחייבת כדין קנין דברים בעלמא. וביאור הספק: לפי הדין לא מועיל קנין אלא בהתחייבות ממונית, וכל קנין מסוג אחר הוי קנין דברים דאינו מועיל, וכדאמרינן בב"ב ג א…
ועוד שם תשובה דומה בעמ' רטז:
בנידון אחד שהתקבל לעבודה בתנאי שיתחייב לא לעבוד במקום אחר בעבודה דומה גם לאחר שיפסיק לעבוד אצל מעבידו במשך תקופה מסויימת, האם ההתחייבות תקפה או לא.
וכן גם לגבי הסכמה לגירושין, פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ח עמוד 179:
והנה זה ברור שהפס"ד לגירושין שניתן בהסכמה, אף שקיבלו הצדדים בקנין, אינו מחייב לגבי עצם הגירושין, שהקנין לא היה אלא לגבי התנאים הכספיים שאם הם מתגרשים, אלה הם התנאים הכספיים, אבל מעצם הגירושין יכול כל צד לחזור בו, כי על זה לא קיבלו בקניין וע"ז גם לא שייך קנין כי הוא קנין דברים. וא"כ יכולה האשה לחזור בה מהסכמתה לגירושין.
הסוגיה בבבא בתרא ג' ע"א, שם יש מחלוקת האם מה שנאמר במשנה "השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע" אם הכוונה שרצו לחלוק או שרצו לעשות גדר ביניהם. ואם הכוונה רצו לחלוק, צריך לומר שאין בה דין חלוקה:
במאי אוקימתא למתני' בשאין בה דין חלוקה אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי א"ר יוחנן שקנו מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא בשקנו מידן ברוחות.
ופירש רש"י שם:
קנין דברים הוא – ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין.
ברוחות – זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו.
וכתבו תוספות שם:
כי רצו מאי הוי ניהדרו בהו – למ"ד מחיצה גודא לא פריך דאיכא למימר דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל אלא למ"ד פלוגתא לא מהני קנין דקנין דברים בעלמא הוא דלא מסיק אדעתיה שקנו ברוחות.
כלומר: לבנות זה אינו קנין דברים, אבל לחלוק זה קנין דברים כי על זה לא שייך שיעבוד.
בהסבר קנין דברים ראה רמב"ם הלכות מכירה פרק ה' הלכה יז:
הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.
השגת הראב"ד: הדברים שאין בהם וכו'. א"א אבל השתוף עצמו נקנה בקנין, עכ"ל.
וע' הערה כאן במחלוקת הפוסקים לגבי קנין אתן[1].
לפי זה כל חוזה שאינו קנין ואינו התחייבות ממונית הוא קנין דברים ואינו תקף על פי ההלכה.
אלא שיש לחלק בין חוזה לעשות דבר מסויים, או להתחייב. אדם יכול להתחייב בהתחייבות ממונית כפי שאדם יכול להתחייב להשתתף בבנין הכותל. עיין תוספות בבא בתרא ג ע"א:
קנין דברים בעלמא הוא – בפרק השוכר את הפועלים (ב"מ דף צד.) דתנן מתנה ש"ח להיות כשואל ומוקי לה בקנו מידו התם לאו קנין דברים הוא אלא קנין גמור הוא שמשעבד את עצמו שאם יאנס שישלם.
וכן בתוספות במסכת כתובות (נד ע"ב ד"ה אע"פ) שדנו בהתחייבות החתן בכתובה, וכתבו שאף שידוע שאין לו ממון – התחייבותו מועילה:
שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, חל שעבודו מעתה. ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין דברים לא הוי אלא כההיא דריש ב"ב (ג ע"א) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה – משתעבד, ואין זה קנין דברים בעלמא.
וברא"ש (ב"ב שם סי' א) הוסיף:
…דלא מיקרי קנין דברים אלא כי ההוא דריש ב"ב, שותפין שהתנו לחלק, שאין לו לקנין על מה לחול, אבל הכא הוא משעבד עצמו לחוב גמור מעכשיו, והנכסים כשיקנה חל עליהם השעבוד.
ואם כן, אם בלשון החוזה יש לשון התחייבות זה יכול להועיל כדי לחייב.
באיזה סוג של התחייבות ניתן לומר שאדם משעבד את עצמו וגופו? לכאורה ניתן לדמות את זה להתחייבות בדברים אחרים שקנין לא מועיל עליהם, והתחייבות מועילה:
נפסק בשו"ע שהתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאינו ברשותו אם אמר בלשון חיוב הרי זה מועיל. שו"ע חו"מ ס, ו':
המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון, אינו כלום; אבל בלשון חיוב, כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב (וכן הוציאו מבעה"ת שער ס"ד), והוא שקנו מידו.
כשגופו מתחייב מצאנו גם התחייבות של שומר חינם להיות חייב כשומר שכר או כשואל. על ידי קנין או בההיא הנאה שיצא עליו קול שהוא נאמן. כמו כן מצאנו התחייבות של פועל לעבוד, ואם מפר את ההתחייבות משלם קנס.
האם התחייבות תועיל גם בדבר שמוגדר כקנין דברים? ערוך השולחן חושן משפט סימן ס סעיף יא:
ויראה לי דבדבר שאין בו ממש אינו מועיל אפילו בלשון התחייבות כיון שאין ממש בההתחייבות והוי גם הקניין קניין דברים ולא דמי לדבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו דהתם יש ממש בזה אלא שאין בו כח להקנותו אבל בזה שאין ממשות כלל על מה מתחייב את עצמו והרי אפילו יורש אינו יורש דבר שאין בו ממש
ובנחל יצחק חושן משפט סימן ס סעיף ו, נשאל ר' יצחק אלחנן מקובנא:
נשאלתי במה דקיימא לן אין מקנה דבר שאין בו ממש כמבואר בסי' רי"ב [סעיף א], אם מהני בזה לשון חיוב על גופו.
וסובר הנחל יצחק שהתחייבות חלה גם על דבר שהוא בגדר דברים, ע"פ תוס' תמורה לב ב ד"ה והאמר בחרמי כהנים שמה"ת אינו חל על גוף החפץ אבל חל בתורת חוב, ור"ל כאילו קיבל עליו בהתחייבות. שיטתו הובאה באנצקלופדיה תלמודית ערך התחייבות ליד הערה 126. אבל ודאי הפשטות היא כמו שכתב ערוך השולחן, שהתחייבות לא מועילה בדבר שאין בו ממש.
ולכן תהיה בעיה גם בזכרון דברים שהוא על דבר שהתחייבות לא מועילה בו. ולפי זה גם כל שטר בוררות הוא קנין דברים ואין לו תוקף, ולכן עושים קנין סודר בשטר בוררות שבו עושים הקנאה על הכרעת הבוררים[2]. וכן שטר תנאים שעושים בשידוכים. מה יכולה להיות העצה כדי לקיים זכרון דברים או שטר בוררות או כל התחייבות שלא לעשות משהו?
האם זכרון דברים או שטר בוררות יכול להועיל מדין סיטומתא, כיון שכך מקובל בחוק, האם גם בלא דינא דמלכותא אלא על פי ההלכה זה יועיל? האם סיתומתא מועיל על דבר שהוא קנין דברים?
כתב הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל במאמר בתחומין יב, "תוקף התחייבות למכור בזכרון דברים" שסיטומתא לא תועיל משום שסיטומתא מועילה במקום שיש חסרון בגמירות דעת, אבל במקום שיש חסרון בעצם הקנין שאין לו על מה לחול, לא תועיל הסיטומתא: "ונראה, שאף שמבואר בפתחי-תשובה (בסי' רא סק"ב) מתשובת חת"ס (חו"מ סי' סו אות ב), שסיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם, וכן קונה סיטומתא בדבר שיש בו משום אסמכתא, מ"מ נראה מסברה שקנין אתן לא קנה, גם בעשה קנין סיטומתא. וטעם הדבר, שחלוק קנין דברים מדבר שלא בא לעולם ומאסמכתא. שבשלמא דבר שלא בא לעולם, הטעם שלא קנה הוא משום חסרון סמיכת דעת. היינו, מה שאינו קונה גם לאחר שבא לעולם, שמצד דרכי הקנינים היה לו לקנות, כמו שקונים בקנין שלא כלה לאחר ל' יום. ומה שאין קונים בלא בא לעולם, ע"כ מחמת חסרון סמיכת דעת, שאין גמירת דעת על דבר שלא בא לעולם. ובזה ניתן לומר שיועיל סיטומתא, שבקנין זה אדם סומך דעתו יותר, כיון שהוא מנהג הסוחרים. וכן בדבר שיש בו אסמכתא, שהחסרון הוא שאינו גומר בדעתו להקנות, שמקוה שלא יתקיים התנאי ולא יתחייב. בזה יש לומר, שבקנין סיטומתא קונה, שבזה סומך דעתו. אבל בקנין דברים – כמו אתן; או שקנו ממנו לחלוק החצר, ועשה על זה קנין סיטומתא – מה יועיל מה שיש סמיכות דעת, והרי אין כאן חפץ הנקנה, רק הבטחה, ולא זכה הקונה בשום דבר."
אבל הביא שם את הגהות מרדכי שבת סימן תעב שממנו משמע שסיטומתא מועיל במקום שיש בעיה של קנין דברים:
מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו, או למול בנו, צריך לקיים לו. ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג העולם בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים. וראיה מדאמרינן בבא-מציעא עד,א "האי סיטומתא קניא", פירוש רושם חביות וכו' עד "ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתתא, בשביל שכך נהגו". הכי נמי כך נהגו, וצריך לעיין.
שו"ע יו"ד רסד, א'
ויש לאדם לחזור ולהדר אחר מוהל ובעל ברית היותר טוב וצדיק (א"ז). ואם נתנו לאחד, אסור לחזור בו. מיהו אם חזר בו, הוי חזרה (מרדכי ס"פ כל הגט). ואין מועיל בזה קבול קנין. (הגהות מרדכי דשבת ותשובת הרא"ש י"ב). אבל אם נשבע לו, כופין אותו שיקיים (שם בהרא"ש).
הרי שלהלכה לא נתקבלו דברי המרדכי הנ"ל, וע' ש"ך שם בס"ק ז' שאף שהרא"ש לא קיבל דברי המהר"ם שהובא במרדכי, אבל מכל מקום לכתחילה אסור לחזור בו. משמע שלדעת המרדכי אכן סיטומתא הוא קנין גמור גם לגבי קנין דברים, אלא שלהלכה לא נפסק כך.
ולגרז"נ שם ברור שלא ניתן לומר שכל זכרון דברים בגלל שהוא תופס על פי החוק, יועיל מדין סיטומתא, שאם כן בטל דין חושן משפט בקנינים עיי"ש.
יש דעות שונות בפוסקים: יש אומרים שמועילה כל תתימה מדין סיטומתא אפי' בלשון אתן או בקנין דברים ועדיף מקנין סודר כיון שתתימה נתשבת לגמירות דעת מוחלטת. ויש אומרים שלא מהני חתימה אלא כדין קנין סודר ולא יותר מזה ולכן בלשון אתן לא מועיל. ויש אומרים שאין החתימה נחשבת לסיטומתא כלל ולמעשה אין אפשרות להוציא ממון ע"י תתימה.
אם כן מה העצה כדי לתת תוקף להסכמים מסוג זה? יש כאן שתי עצות (ע"פ כת"ר, מחקרים בכלכלה ומשפט, כרך א' עמ' 50, או על ידי התחייבות שמותנית בקנס, או להשביע על כך.
וכן כתב הרמב"ם הל' מכירה פי"א הלכה הי"ח
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין, ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם.
דברי הרמב"ם הובאו ב שו"ע חו"מ רז, ט"ז, והוסיף שם הרמ"א: "הגה: ודרך זה מהני בכל דבר ובכל ענין,.
הדרך של שבועה היא אפשרות שמחייבת את הצדדים לקיים את החוזה, אלא שצריך לדעת איך להשביע, וכן שהשבועה לא תהיה לקיים את כל האמור, שהרי בחוזה דירה עם קבלן, לא יתכן שלא יהיו הפרות קטנות כגון שינוי מקום שקע חשמל וכד' ולא יתכן שזה יגרום לעבירה על השבועה, אלא צריך להשבע על עיקרו של של ההסכם, (כתר א' עמ' 55, ובהערה 81ב בשם הגרז"ן זצ"ל)
דרך זו של שבועה היא בעייתית כאשר אחד הצדדים הוא תאגיד או חברה, ששם אין אפשרות להשביע את בעלי החברה.
חסרון נוסף שנכתב עליו במאמר בכת"ר שם,
חסרונות נוספים של השבועה קשורים לכך שלדעת חלק מן הפוסקים החובה ולא כזבות של הצדדים לקיים את השבועה נתפסת כחובה דתית בלבד של הנשבע השני לדבר זה עשויות להיות השלכות על הסעדים המשפטיים שיוכל לזכות להם ירדו בית הדין לנכסיו של החייב ואילו כך למשל לאכיפת חיוב ממוני ממש לאכיפת שבועה יסתפקו בנידוי האיש