ב"ה
עני המהפך בחררה – במציאות ימינו
העקרון של עני המהפך בחררה הוא הקובע כי משהתחיל אדם לזכות בחפץ כלשהו ("מהפך בחררה"), אף על פי שעדיין לא ביצע בו קניין פורמלי, אסור לאדם אחר לזכות בחפץ עד שהראשון יוותר עליו.
באופן מעשי כיום זה נוגע למצב של אדם שמתעניין לשכור או לקנות דירה, מכונית וכיו"ב. האם מותר לאדם אחר להקדים ולקנות, באותו מחיר, או יותר יקר או יותר זול – והאם יש נפ"מ בין המקרים הללו. אדם שרוצה לקנות אתרוג מהודר ואחר מקדים אותו, ראה דוגמאות מספרות השו"ת:
שו"ת הר צבי חושן משפט סימן פט
שאלה מהגרי"א הנקין, ניו יורק. עובדא הוה שאחת הישיבות עמדה על המקח לקנות בית לישיבה, ואדהכי והכי באו באי כוחם של ישיבה אחרת וקנוה לישיבה שלהם, אי שייך בזה דין עני המהפך בחררה שנקרא רשע וכדנפסק בשו"ע סימן רלז סעיף א.
פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ח עמוד 227
ערעור על פס"ד של ביה"ד האזורי תל – אביב לפיו נדחתה תביעתם של המוהלים הקבועים בבית חולים ליולדות נגד מוהל אחר שבא לאחר מכן לאותו בית חולים ועוסק במילת תינוקות והוא משיג את גבולם ומקפח פרנסתם. – טענת המוהל – המשיב שהוא פנה בתחילה לבית החולים ביחד עם שאר המוהלים שיקבלו גם אותו והבטיחו לקבלו.
שו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סימן צא
בענין איסור מהפך בחררה בשידוכים כ"ה מנ"א תשט"ז. מע"כ ידידי הנכבד הרה"ג ר' משה זאב אספיס שליט"א.
בדבר שאלתו באחד שמשתדך לאיזו נערה אם מותר לאחר לנסות להשתדך לאותה נערה שגם הוא רוצה בה אם יש בזה דין עני המהפך בחררה או לא. אבאר הנכון לע"ד בזה.
ראה שו"ת תשובות והנהגות תוכן העניינים חלק ב:
בחורה שנפגשה כמה פעמים עם בחור ורוצים להשתדך, אם מותר להציע לה שידוך עם בחור אחר.
מבאר דאין בזה דין עני המהפך בחררה – מחלק בין חוגים שהבנים נפגשים אחר בירור ההורים, לחוגים שהבנים נפגשים ואחריהם ההורים מתערבים.
קידושין נט ע"א
רב גידל הוה מהפיך בההיא ארעא אזל רבי אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לרבי זירא אזל רבי זירא וקבליה לרב יצחק נפחא אמר ליה המתן עד שיעלה אצלנו לרגל כי סליק אשכחיה אמר ליה עני מהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו מאי אמר ליה נקרא רשע ואלא מר מאי טעמא עבד הכי א"ל לא הוה ידענא השתא נמי ניתבה ניהליה מר א"ל זבוני לא מזבנינא לה דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מילתא אי בעי במתנה נישקליה רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה רבי אבא לא נחית לה משום דהפיך בה רב גידל לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומיתקריא ארעא דרבנן.
מקור לכך שנקרא רשע, כתב פתחי תשובה חושן משפט סימן רלז ס"ק ב בשם מהרי"ט:
ונראה משום הא דאמרינן סוף פרק הנשרפין [סנהדרין פ"א ע"א], ואת אשת רעהו לא טמא [יחזקאל י"ח ו'], שלא ירד לאומנות חבירו, וכתיב בתריה [שם שם כ'] צדקת הצדיק עליו תהיה ורשעת הרשע עליו תהיה, אלמא רשע מיקרי בחדא מהנך.
המחלוקות העיקריות בנושא זה: מחלוקת ראשונים האם דין זה נוהג גם בדבר של הפקר או רק במכר. אם רק במכר אבל בהפקר מי שקדם וזכה אינו רשע, האם כשהחפץ נמכר במחיר יותר זול, האם דינו כהפקר שאין דינו כעני המהפך בחררה.
בנוסף יש לדון, האם האיסור הזה הוא גם על המוכר או המשכיר, מה הדין כאשר המהפך בחררה הוא עשיר ומי שרוצה להקדים אותו הוא עני, האם על מי שהקדים וקנה להחזיר את החפץ? וכן מה הדין כאשר יגרם לשני הפסד כתוצאה מביטול המקח (כגון שהוא שילם לשמאי וכד').
רש"י ותוספות נחלקו האם דין עני המהפך בחררה נאמר גם ביחס לדבר של הפקר. דעת רש"י שם:
עני המהפך בחררה – מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית.
נקרא רשע – שיורד לחיי חבירו.
היינו שהסוגיה מדבר על נסיון לזכיה מן ההפקר, דבר שאם השני יוותר עליו, הוא לא ישיג דבר כזה בדרך אחרת בחינם. אבל דעת התוספות שם ד"ה עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה כו':
פי' בקונטרס דמיירי בחררה של הפקר וקשה מהא דתנן בשנים אוחזין (ב"מ דף י.) ראה את המציאה ונפל לו עליה או שפירש טליתו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו וכן הא דקאמר התם (שם) מי שליקט מקצת הפאה ופירש טליתו עליה מעבירים אותו הימנה ואמאי עני מהפך בחררה הוא ואומר ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דרב גידל ומש"ה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור שאם לא זכה בזאת לא ימצא אחרת.
לדעת התוספות יש טענה כנגד השני, שיכול להשתכר במקום אחר. ממילא אם החררה היתה של הפקר שאי אפשר להשיגה באופן כזה, הרי שלא שייך דין עני המהפך בחררה.
המחלוקת היא האם אפשר להוכיח מהמשנה פאה פ"ד מ"ג
נטל מקצת פאה וזרקה על השאר אין לו בה כלום נפל לו עליה ופירש טליתו עליה מעבירין אותה הימנו.
התוספות הוכיחו מכאן שאין דין מהפך בחררה בהפקר. ונכון אמנם הפאה היא הפקר, אבל מאידך, ממה שפירס טליתו עליה מוכח שיש שם עוד עניים במקום וגם הם מהפכים באותה חררה, ולכן אין כאן דין של עני המהפך בחררה[1].
בשו"ע חו"מ סי' רלז ס"א כתב המחבר:
המחזיר אחר דבר לקנותו או לשכרו, בין קרקע בין מטלטלים, ובא אחר וקנאו, נקרא רשע. והוא הדין לרוצה להשכיר עצמו אצל אחר. וי"א שאם בא לזכות בהפקר או לקבל מתנה מאחר, ובא אחר וקדמו, אינו נקרא רשע, כיון שאינו דבר המצוי לו במקום אחר. (והקונה קרקע על מצר חבירו, אף על פי שאין בה משום דינא דבר מצרא יכול בעל מצר (לקדמו) לקנותה, ולא מקרי רשע, דהוי כמציאה (ב"י בשם מרדכי פ"ק דמציעא). וכן אם קונה דבר אחד ובא חבירו ויוכל לקנותו בזול שאינו מוצא לקנותו כך במקום אחר, הוי כמו מציאה ויכול לקנותו כל זמן שלא זכה בו הקונה) (תשובת מהרד"ך בית ל"א /כ"ז/). ויש אומרים דלא שנא. הגה: וסברא הראשונה נראה עיקר. ואפילו לסברא זו דוקא בעני, אבל בעשיר לא, אם לא (בדבר) שאינו מצוי דאז אפילו בעשיר מקרי רשע (ר"ן שם בשם הרמב"ן פ' האומר בקידושין). ועיין לעיל סימן קנ"ו סעיף ה'. וכל זה לא מיירי אלא כשכבר פסקו הדמים שביניהם, ואין מחוסרין אלא הקנין. אבל אם מחוסרין עדיין הפסיקה, שהמוכר רוצה בכך והקונה רוצה יותר בזול, מותר לאחר לקנותו, בין אם המוכר עובד כוכבים או ישראל (ב"י בשם מרדכי פ' חזקת). ויש מי שכתב שהוא חרם ר"ג שלא להסיג גבול בשכירות בתים מן עו"כ, והוא הדין במקום שנהגו לשכור ההלואה מן העובד כוכבים (מהר"ם פאדו"ה סימן מ"א).
כללי שו"ע אריאל טובול:
ה. כשמובאת מחלוקת בלשון "יש אומרים… ויש אומרים" או "יש מי שאומר… ויש מי שאומר" – אם לא מפורש אחרת, נוהגים כסברא שניה15 .ויש הסוברים, כי במקרה כזה אין הכרעה16 ,ומאן דעבד כמר 17 עבד ומאן דעבד כמר עבד
- יד מלאכי שם אות י"ג, בשם כנה"ג. ובשד"ח שם, סק"ג, שכן קיימא לן; וכתב שם שיש מקומות היוצאים מן הכלל. ומש"כ שמדובר גם בלשון "יש מי שאומר… ויש מי שאומר", ע"פ הי"מ שם אות י"ד, והשד"ח שם, סקכ"ג.
- י"מ שם אות י"ג, בשם 'גינת-ורדים'. ושד"ח שם, סק"ח, בשם 'עבודת-הגרשוני'. ושם בסקט"ז כתב, שדעתו נוטה לדעה זו.
- י"מ שם אות י"ג, בשם 'גינת-ורדים'. ובשד"ח שם, סקט"ז, הביא דברי הפמ"ג והש"ך שבמקרה כזה מחמירים בדבר תורה ומקלים בדרבנן (ועם כל זה צריך לעיין אם החולקים הם רבים).
לפי הכללים השו"ע פסק כדעה שניה והרמ"א פסק כדעה ראשונה שבהפקר לא נאמר דין עני המהפך בחררה.
אבל משו"ע עצמו מוכח שפסק כדעה הראשונה שהרי שו"ע חו"מ רלז, כתב בסעיף ב':
אסור למלמד להשכיר עצמו לבע"ה שיש לו מלמד אחר בביתו, אם לא שיאמר בעל הבית: אין רצוני לעכב המלמד שלי. אבל אם שכר בעל הבית מלמד אחד, יכול בעל הבית אחר לשכור אותו מלמד עצמו.
הדין האחרון שאפשר לקחת מלמד ששכור אצל בעל הבית, מקורו מתוספות בקידושין הנ"ל, ושם כתבו התוספות:
אבל אם שכר בעה"ב מלמד אחד יכול בע"ה אחר לשכור אותו מלמד עצמו ואינו יכול לומר לו הבעה"ב לך ושכור מלמד אחר דנימא ליה אין רצוני אלא לזה שהרי כמדומה לי שזה ילמוד בני יפה ממלמד אחר.
ופירוש הדבר, שאם אומר שממלמד זה ילמוד בני יותר יפה, הוי כמציאה, ואין דין המהפך בחררה.וכתב על זה בפתחי תשובה חושן משפט סימן רלז ס"ק ה
יכול בעה"ב אחר. עיין באר היטב [סק"ז], עד וה"ל כדבר שאינו מצוי. ועיין בנתיבות המשפט [משה"א סק"ב] כתב, ולפ"ז לדעה האחרונה דלעיל סעיף א' דאוסר אפילו במציאה, גם בזה אסור, ולפ"ז מוכח דגם המחבר סתם כאן כדעה הראשונה, עכ"ד
גם במכר, יש איסור של עני המהפך בחררה רק אם הראשון כבר פסק את הדמים, כמ"ש השו"ע. והסברא בענין זה פשוטה, שהרי אם גם לפני פסיקת הדמים אסור לכל אחד לנסות לקנות, הרי המוכר יפסיד תמיד, משום שאף אם יש אחר שמוכן לשלם יותר, יהיה אסור לו לקנות ויהיה חייב המוכר תמיד למכור לראשון שמתעניין בחפץ. כן כתב דרכי משה הקצר חושן משפט סימן רלז אות (א):
דאל"כ מפסידין למוכר שאם יבוא ראובן לקנות קרקע שוב לא יהיה אחר רשאי לקנותה וידחוק ראובן המוכר במה שירצה ומצינו דחשו רבנן טובא לתקנת המוכרין אפילו אם הוא גוי:
ההבדל בין מכר ובין מציאה הוא משום שבמכר יוכל השני לקנות במקום אחר, ולכן הוא רשע במה שמוציא מהמהפך. אבל במציאה, הרי לא יכול ללכת למקום אחר.
ואם זו הסברא, אם כן יש לומר שגם במכר, אם הוא מוכר בזול, הרי לא יוכל השני להשיג במחיר זה, ולכן יהיה דינו כמציאה. וזה מה שכתב הרמ"א שאם לא יכול לקנות במקום אחר במחיר כזה, זה הוי כמציאה.
לפי דברים אלו, גם אדם שמחפש דירה להשכיר, או לקנות רכב, ויש כאן עסקא שהיא בגדר מציאה שלא יוכל להשיג כמותה במקום אחר, אין דין של עני המהפך בחררה.
וע' פתחי חושן חלק ה (גניבה ואונאה) – הערות פרק ט – השגת גבול במו"מ ועני המהפך בחררה הערה כח שהביא כך בשם מהרש"ל
וכתב הרש"ל דלאו דוקא במציאה והפקר הוי בכלל מהפך, דה"ה כל דבר שאינו יכול להשיגו במקום אחר חשיב כמציאה, וכן סחורה בזול, ובלבד שיהא בו ריוח ברור, אבל בדבר מועט לא, דאל"כ בשום סחורה לא משכחת דין מהפך, שכן דרך סחורה ליקחה בזול כדי להרויח..
וצ"ע מה אם יכול להשיג במקום אחר אבל רק אחרי הרבה טרחא, אם זה גם כן יהיה כמו מציאה.
אלא שיש לכאורה להכניס כאן שיקול אחר, הטרחא של הראשון. ומקור הספק הוא ברא"ש בקידושין פ"ג סי' ב', לאחר שמביא את דעת ר"ת שבהפקר דין של עני המנקף, כותב:
ועני המנקף בראש הזית דאמרי' בפרק הניזקין (דף נט ב) מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום שאני התם שטרח בהם העני להפילם לארץ וסמכה דעתיה עלייהו:
כלומר, לכאורה בעני המנקף בראש הזית, מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום. והרי בדבר של הפקר אין אפילו גדר של עני המהפך בחררה, ותירץ הרא"ש ששם זה גזל מפני דרכי שלום כיון שהעני טרח בזה.
ולכאורה יש לומר שאם כן בכל מציאה שהראשון טרח, נאמר שגם לר"ת, אם אם אין גדר של גזל מדרכי שלום, אבל שיהיה שם גדר של עני המהפך בחררה? והרי כל דין של עני המהפך בחררה לדעת ר"ת זה מבוסס על כך שהראשון טרח:
ומש"ה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר.
ולכאורה כשר"ת מדבר על מציאה שאין בה דין של עני המהפך, לכאורה זה במקום שהמוצא הראשון לא טורח, אבל אם טורח יהיה דין מהפך, ואם כן גם במקום שמדובר בשכירות או במכר במצב של מציאה, אבל הראשון טרח, במה שהביא שמאי, או לקח את הרכב לבדיקה במכון.
אבל יתכן לומר שההבדל לר"ת בין מציאה ובין מכר אינו מצד הטרחה של הקונה הראשון, אלא שטעם עני המהפך הוא משום שיכול להשתכר ולקנות במקום אחר, וזה לא קיים במציאה. ואם זה כך, אין נפ"מ בטרחה שהראשון טרח, אפילו אם זה מוגדר למציאה. וצ"ע
אלא שמצאתי בשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן עט, שהביאו הפוסקים שכתב על דבר זה:
מ"מ נקיט האי כללא היכי דליכא לאשכוחי במקום אחר כי האי גוני כגון הפקר ומציאה אף על גב דהראשון טרח בה קצת והמציא המציא' ההיא לא עשו בה חכמים תקנה להראשון והניחו על עיקור הדין ומותר להשני לירד וליטול אם אין אומנו' ועיקור חיות הראשון בכך.
הביאו פתחי חושן חלק ה (גניבה ואונאה) – הערות פרק ט – השגת גבול במו"מ ועני המהפך בחררה הערה (כח), ועיי"ש עוד גדרי הטרחא בזה.
האם יש איסור גם על המוכר? לכאורה לגבי המוכר יש רק גדר של מחוסרי אמנה, כיון שפסק מחיר ובסוף מסרב לקנות. אבני נזר בתשובה ח"מ יז כתב בפשיטות שאין על המוכר שום איסור אם רוצה למכור לאחר, ואין שייך לדין עני המהפך בחררה, אמנם אין רוח חכמים נוחה הימינו, ע' שו"ע חו"מ סי' רד סעיף ז'[2] וברמ"א שם סעיף יא.
ולכן אם המוכר עצמו רוצה למכור לשני אף שסיכם אם הראשון, אין השני בכלל דין זה של המהפך בחררה ובא אחר, ולא נקרא רשע (סמ"ע שפ"ו י', משפטי התורה ח"ב סי' כא אות ה').
אדם שעבר ולקח מעני המהפך בחררה, האם צריך לחזור בו ולמכור את החפץ לעני? מתוך הסוגיה בקידושין יוצא שאדם חייב להחזיר לעני כדי שלא יקרא רשע:
השתא נמי ניתבה ניהליה מר א"ל זבוני לא מזבנינא לה דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מילתא אי בעי במתנה נישקליה רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה רבי אבא לא נחית לה משום דהפיך בה רב גידל לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומיתקריא ארעא דרבנן.
אבל השאלה היא האם שם אמר לו לתת לעני משום מידת חסידות או מעיקר הדין. באר היטב חושן משפט סימן רלז ס"ק ו הביא את הסוברים שאין צריך להחזיר:
עיין במהרי"ק שורש קל"ב ולחם רב סי' קמ"ה ופני משה ח"א סי' ל"ט וח"ב סי' קכ"ב והריטב"א בחידושיו מס' קידושין בעובדא דרב גידל הביא משם ר"ת דכל מקום שאמרו חכמים דנקרא רשע מחייבין אותו להחזיר המקח והוא ז"ל חולק עליו וכת' שאע"פ שנקרא רשע אין מחייבין אותו להחזיר כלום מפי רבי נר"ו ע"כ ועיין במהרשד"ם סי' רכ"ה וסי' שנ"ד.
ובפתחי תשובה חושן משפט סימן רלז ס"ק ב ג"כ בשם חמדת שלמה שאין צריך להחזיר:
ועיין בתשובת חמדת שלמה [חו"מ] סימן ד' שהזכיר דברי מהרש"ל ומשאת בנימין הנ"ל, והסכים עמהם דאין בו דין חזרה כלל, רק שמכריזין שעשה מעשה רשע כדי להכלימו שלא יעשה כזאת, וכתב דאפשר יש ביד ב"ד לענשו עונש אחר דרך קנס כדי שלא יעשה כזאת, אבל המקח קנה לגמרי כו'. וכתב עוד דבשוגג דלא ידע פשוט דאין עליו שום דין כלל, ומה שאמר ר' יצחק לר' אבא [בקדושין שם], השתא נמי ניתבה ניהליה מר, הוא רק למדת חסידות.
שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן ס
הנה בדבר מה שאחד היה אצלך בדבר לשכור אותך ללמוד איזה שעות עם תלמידים אחדים בימי הקיץ ואתה חשבת שהוא צריך ליתן לך תשובה בדבר גמר השכירות והוא חשב שאתה צריך ליתן לו תשובה ולכן הלך ושכר את חברך ואתה טוען שחברך אסור להשכיר עצמו מדין מהפך בחררה וחברך טוען שלא ידע שאתה רצית להשתכר אף שידע שדבר עמך בזה אבל חשב מכיון שבא אח"כ אצלו לשוכרו ודאי השבת לו שאינך רוצה. ושניכם רוצים לידע דעתי…
ועיין בפ"ת סק"ב הביא מתשובת חמדת שלמה דבשוגג דלא ידע אין עליו שום דין כלל ומה שאמר ר' יצחק נפחא לר' אבא ניתבה ניהליה מר הוא רק למדת חסידות והוא דבר תמוה אצלי ולא נכון כלל…
לדעתו של רמ"פ פשוט שצריך להחזיר, ואפילו אם היה שוגג, משום שכל המעשה בגמ' שם לא היה ממידת חסידות.
[1] וע' רמב"ן בחידושים ב"ב נד ע"ב, מהרי"ט על רי"ף קידושין פ"ג.
[2] שו"ע חו"מ רד, ז': "הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום, ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, אף על פי שאינו חייב לקבל מי שפרע ה"ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו." שו"ע חו"מ רד, י"א: "הגה: אף על פי שבדברים בלא מעות יכול לחזור בו וא"צ לקבל עליו מי שפרע, מ"מ ראוי לאדם לעמוד בדיבורו אף על פי שלא עשה שום קנין, רק דברים בעלמא, וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר אין רוח חכמים נוחה הימנו. והני מילי בחד תרעא, אבל בתרי תרעי אין זה ממחוסרי אמנה. וכל האומר לתת לחבירו מתנה מועטת ולא נתנה לו, הרי זה ממחוסרי אמנה (הכל בטור)."