ב"ה
כג. דיני המתווך
אחת השאלות שלעיתים קרובות עוסקים בהן בענין תיווך הוא האם יש צורך לשלם למתווך שלא נתבקש לתווך. אדם הציע דירה למי שמחפש לקניה או לשכירות, האם מגיע לו דמי תיווך? האם אדם שאינו שדכן מקצועי שמשדך, מגיע לו שכר? על פי החוק, "סעיף 9. (א) מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה"[1]. ובכל זאת לא בכל מקום רגילים להקפיד על כך, ולכן מבחינת ההלכה יש לדון האם מגיע שכר למתווך, וגם בתי משפט עסקו בשאלה זו[2].
אם ביקש מהמתווך למצא לו דירה או מכונית וכו', ע' רמב"ם הל' שלוחין ושותפין פ"ב הלכה ה"ו:
הסרסור שליח[3] הוא אלא שהוא נוטל שכר שליחותו[4] לפיכך אם שינה דעת הבעלים משלם מה שהפסיד, כיצד ראובן שנתן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו מכור לי זה ואל תמכור בפחות ממאה והלך ומכרו בחמשים משלם החמשים מביתו…
וכן מבואר בשו"ע חו"מ קפה סעיף א, ובסעיף י' מבואר שגם שדכן הוא מתווך:
הגה: השדכן הוי כמו סרסור. ואם השדכן רוצה שישלמו לו מיד שכר שדכנות, והבעלים אינם רוצים לשלם עד הנישואין, תלוי במנהג המדינה.
אם כן, מקור הזכאות שלו לתשלום הוא משום שהוא שליח. אלא שיש לדון האם הוא כפועל או כקבלן. ונפ"מ אם לא הצליח להביא את העסקה לגבי גמר, האם מגיע לו תשלום, או בשדכן אם השידוך התבטל, ונדון בזה להלן.
אבל גם אם לא ביקש ממנו והמתווך עשה את הדברים ביוזמתו, ע' רמ"א בשו"ע חו"מ רסד, ד'
וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פ' שני דייני גזירות).
אלא שהרמ"א סותר את עצמו[5], ע' שו"ע חו"מ שסג, י'
האומר לחבירו: דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר (ב"י בשם הרשב"ץ).
כאן פסק הרמ"א שאין צריך לשלם על הנאה שעושה לחברו. ולכן הש"ך בסי' שס"ג שם הביא את הב"ח שהמוציא מחברו עליו הראיה פתחי חושן חלק ד (שכירות) פרק יד – שדכנות וסרסרות סעיף ו: "אפילו לא ביקש ממנו שיתווך או שישדך לו, חייב לשלם שכר הראוי".
אלא שזה תלוי מה מקור החיוב של שדכן, האם הוא רק כפועל או כקבלן, או שיש חיוב גם בגלל ההנאה. שני הצדדים מבוארים בתשובת הרשב"א ח"ד קכה:
שאלת: ראובן הביא כותים אוהביו לחנותו של שמעון. וקנו ממנו בגדים. ותבע ראובן את שמעון ליתן לו מנה בשכירותו: שכן מנהג בעלי חנויות ליתן שכר למביאי הקונים לחנותם. השיב שמעון: שאינו חייב בכלום, לפי שלא התנה לו כלום. ואף על פי שנהגו בעלי חנויות. הדין עם מי?
תשובה: הדין עם ראובן התובע. שכל שנהגו בעלי החנויות בכך, כל שמביא קונים לחנות, סתמן כפירושן, שעל דעת כן מתעסק זה במלאכת בעל החנות. ומביא לו ריוח ומשביח מקחו. וכל דברים מה שנהגו בהם הרבים סתם, הרי הוא כתנאי מפורש… ועוד: מה בין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות, ונטעה והשביחה, ליורד לחנותו והשביח מקחו, במקום שנהגו ליתן שכר על זה?
וכך גם כתב באור הגר"א חושן משפט סימן פז ס"ק קיז
דין השדכנות כ' מהר"ם שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה כמ"ש בב"מ ק"א א' והוא כמו סרסור כמש"ל בסי' קפ"ה ס"י בהג"ה וכמו שצריך ליתן לסרסור כמ"ש בב"מ ס"ג ב' ע"ש:
לדעת הרשב"א ניתן לחייב גם מדין יורד לשדה חברו ומשביח שנוטל שכר. ולגבי הסתירה בדברי הרמ"א אם צריך לשלם על הנאה, ע' קצות החושן שהכריע שחייב: קצות החושן סימן רמו ס"ק א
וא"כ לפ"ז בא ואכול עמי דאין חיובו משום תורת מזיק אלא משום שנהנה, וא"כ אפילו עבדיה מדעת בעלים לעולם הוא חייב לשלם במה שנהנה, דיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות נמי חייב לשלם מה שנהנה (ב"מ קא, א) אף על גב דעבדיה מדעתיה, דגבי נהנה ודאי חייב כל כה"ג… ואי משום דעביד מדעת בעלים, גבי נהנה ודאי חייב דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה דודאי חייב ודו"ק וזה נכון:
אמנם בשו"ת מנחת אשר ח"ב סי' קי"ט סובר שאין לחייב משום יורד לשדה חברו:
דמי תיווך מדין 'יורד לשדה חברו':
למרות שרבים סבורים כי זכות המתווך לתשלום היא מדין 'יורד לשדה חברו' שאף אם ירד שלא ברשות – צריך לשלם לו מדין "נהנה", וכך גם במתווך (ושדכן), הרי שאין יסוד להנחה זו. זאת כיוון שבדין 'יורד לשדה חברו' החבר נהנה ממעשה ידיו של ה'יורד' הנאה מוחשית כיוון שהנטיעות נטועים בחצירו. לעומת זאת התיווך הוא כעין גרמא בלבד, ואין כאן הנאה מוחשית של חבירו.
כך יש לדייק בפירוש הגר"א לשו"ע (חו"מ, סי' פז ס"ק קיז וסי' קבה סקי"ג) שהביא את דברי מהר"ם כי דין שדכנות הוא מדין 'יורד לשדה חבירו שלא ברשות', שכוונת הגר"א היא שכמו שבשדה 'העשויה ליטע' אומדים כמה אדם רוצה לתת, כיוון שמן הסתם נוח לו במה שחבירו נטע ברשותו, הוא הדין במתווך שמן הסתם נוח לקונה, וממילא כאילו שכר אותו והתחייב לו בתשלום.
לדעתו נראה שחייב לשלם לא משום נהנה, אלא משום שהוא פועל, וכאילו שכר אותו והתחייב בתשלום. ולדעתו צריך להסביר כך גם בשו"ת הרשב"א הנ"ל. ולכן כתב הרב אשר וייס שם:
נראה פשוט דאין חיוב כלל לשלם למתווך אא"כ פעל כדרכו של מתווך בכוונה תחילה לתווך ולהציע ומגיע לו שכר על טרחתו ופועלו אבל כשלא הציע דבר ורק בעקיפין וללא כונת המכוון סייע לפלוני לקנות דירה אין מגיע לו כלום
על פי הדברים הנ"ל, יש לדון מה הדין במתווך שרק גרם להתחלת העסקה, אבל העסקה נגמרה על ידי מתווך אחר?
על פי החוק, מתווך הוא מי שהביא את הדברים לידי גמר: לשון החוק בסעיף 14 " (3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב." וכיוצא בזה הביא בית יוסף חושן משפט סימן קפה:
כתב הרא"ש בתשובות כלל ק"ה (סי' א) על ראובן שהיה סרסור של שמעון למכור ביתו והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו ולא אבה למכור ללוי כי אמר שהיה שונאו ומכרו לאחר ותובע הסרסור דמי סרסרותו. לא ידענא במה נתחייב לו מעות מעשים בכל יום שיש במקח אחד כמה סרסורים זה מסרסר ללוי וזה מסרסר ליהודה ומי שנגמר המקח על ידו זכה בסרסרותו ודאי אם אחר שאמר לו הסרסור שלוי רוצה לקנותו ואמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו ואחר כך מכרו ללוי זה ודאי היה רמאות וצריך ליתן לו שכרו אבל בנדון זה אינו חייב ליתן לו כלום…
כלומר, מתווך אינו מקבל תשלום אלא אם כן גמר. והסתפק הבית יוסף, על פי המשך דברי הרא"ש, אם בכל אופן גם המתווך שלא הביא לידי גמר מקבל שכר טרחה, וז"ל המשך תשובת הרא"ש והב"י:
ודמיא להא דהגוזל בתרא (ב"ק קטז.) ירד להציל ולא הציל מהו אמר ליה זו שאלה אין לו אלא שכרו פירוש שכר טרחו ולא דמי חמורו הכא נמי יתן לו שכר טרחו שהלך ודבר עמו ולא שכר סרסרותו. ועוד דלא דמי כלל דהתם הפסיד המציל חמורו כדי להציל חמור חבירו אבל הכא לא הפסיד מאומה הסרסור עכ"ל. נראה מדבריו ששכר טרחו מיהא צריך ליתן לו ואפילו לפי טעם שני שכתב דלא דמי כלל איפשר דהכא נותן לו שכר טרחו דמכל מקום מפסיד הוא זמנו אבל אין מנהג העולם כן ולפיכך נראה לפרש דברי הרא"ש דהכי קאמר אפילו אי הוה נדון דידן דומה לההיא דירד והציל יתן לו שכר טרחו אבל שכר סרסרותו ודאי לא יטול ועוד דלא דמי כלל והילכך אפילו שכר טרחו לא יטול כנ"ל:
דברי הרא"ש הובאו ברמ"א בשינוי לשון, שיכול להיות משמעותי. שו"ע חו"מ קפה, ו'
ראובן היה לו בית למכור, ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואחר כן מכרו ללוי ע"י אחר, חייב ליתן לשמעון סרסרותו (ב"י בשם הרא"ש כלל ק"ה סימן א').
כפי שהרא"ש הובא ברמ"א, נכנס כאן סרסור אחר לתמונה, ובזה פסק הרמ"א שמכל מקום חייב לשלם למתווך הראשון – שמעון.
בשו"ת נודע ביהודה חו"מ מהד"ת חו"מ לו, (הביאו הרב דייכובסקי בשו"ת לב שומע ח"א סימן לא) והובא גם בפתחי תשובה כתב שיתכן לחלק ביניהם. ובמקרה של הרא"ש שמכר בסוף בעצמו בלא מתווך זה נראה כרמאות ויתכן שישלם[6]. והוסיף פתחי תשובה חושן משפט סימן קפה ס"ק ג
ועל כל פנים נראה שגם רמ"א שכתב שמכרו על ידי אחר חייב ליתן לשמעון סרסרותו, כונתו כפי חלקו, שלא תאמר כיון שמתחילה לא נכנסו דברי הסרסור באזני הסוחר שוב אין לו שום זכות, קמ"ל שלא איבד זכותו, אבל ודאי שגם השני הוא שותף בסרסרות הזה.
שאלה זו, האם מתווך שלא סיים את העבודה צריך לקבל שכר טרחה, תלוי בשאלה האם מתווך הוא כפועל או כקבלן. פועל מקבל שכר לפי יום, ואילו קבלן מקבל על עבודה שקבל לעשות. הספק יובן על פי מה שכתב בספר "דרכי פועלים" של"ג ס"ג אות כט:
קבלן פירושו אומן שעושה ממעצמו המלאכה ואת שכרו מקבל רק בהשלמת וגמר המלאכה. ועובד בזמנים שנוח לו. וכיון שאין נראה כעבדו של בעל הבית אינו יכול לחזור בו ואם חזר בו ידו על התחתונה. וכל זה אפילו מקבל שכרו בסוף כל שבוע או חודש, וגם כשהוא מוגבל לגמור את המלאכה במשך זמן מסויים דינו כקבלן (מהר"י ענזיל סימן טו) ויש מי שכתב שאם דרש בעל הבית מהקבלן לבצע מיד את המלאכה מפני צורך דחוף אז דינו כפועל שכיר[7].
כיון שהשדכן או המתווך נדרש להתחיל מיד את העבודה, יתכן שדינו כפועל, ואם דינו כפועל, הרי שמקבל שכר על העבודה ולא על התוצאה דוקא.
להלכה פסק בפתחי חושן חלק ד (שכירות) פרק יד – שדכנות וסרסרות סעיף ז:
מתווך או שדכן שהתעסק ולא הצליח להביא לידי גמר, אין לו שכר כלל, ויש אומרים שאם ביקש ממנו לילך ולהציע, נותן לו עכ"פ שכר טרחו.
והטעם הוא משום שהוא כקבלן, ולכן כל זמן שאינו מביא את הדבר לידי גמר, אין חיוב לשלם לו.
דין נוסף מביא בפתחי חושן חלק ד (שכירות) פרק יד – שדכנות וסרסרות סעיף י
נתבטל השידוך לאחר התנאים, לא הפסיד השדכן שכרו, אבל במקום שנוהגים שלא לשלם עד לאחר הנשואין, ונתבטל השידוך, א"צ לשלם שכר שדכנות.
נספח:
שו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן סז –
גם בגילוי דעת מפורש שאינם חפצים בסרסור סובר בספר שו"ת פרי תבואה סימן נ"ח (מובא גם בפ"ת חו"מ סי' רס"ד סק"ג) שבכל זאת צריכים לשלם לו, וכה לשונו הצריך לעניננו: היכא דהוי ודאי הנאה לא איכפת לן במה שגילה הנהנה דעתו שאינו רוד'צה לשלם לו….
אמנם בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סימן קנ"א כותב להשיג על דברי הפרי תבואה בזה, אבל בשו"ת מהר"ש אנג'ל ח"ג סימן ט"ו כותב לסתור דברי המהרי"א, ודעתו להלכה כדעת הפרי תבואה, דשפיר יש לומר דאף אם אמר לו שלא יתן לו שכר סרסור אפ"ה מוכרח ליתן לו עיין שם.
מקורות
חוק המתווכים בקרקעות תשנ"ו 1996
שו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן סז –
דיני מתווך במשפט העברי, שילם ורהפטיג.
לב שומע לשלמה, כרך א' סי' לא על מעמדו של מתווך.
הלכות מתווכים, הרב יוסף גולדברג
שיעורי ליל שבת א' פרשת חיי שרה.
שערי צדק יא, הרב יורם כהן, זכות עשיית רווחים במתווכים וכיו"ב.
ברוך אומר – חושן משפט, דמי שדכנות על ידי מי שאינו שדכן,
מנחת אשר ח"ב קיט
[1] על פי זה נקבע בכמה פסקי דין של רשת 'ארץ חמדה גזית', שבמקרה שבו הלקוח לא היה אמור לדעת שיחויב בדמי תיווך ולא נעשה הסכם בכתב – הוא יהיה פטור מרוב מוחלט של דמי התיווך. ע' כתב עת "תיווך מקרקעין" גליון מספר 10 תשרי תש"ף, בפסק דין מהרב כרמל שם (נמצא ברשת)
[2] ע' אמונת עתיך 129 (תשפ"א) עמ' 89-98 בהערה 15
[3] פרישה חושן משפט סימן קפה: "ומ"ש שליח הוא כו' לפיכך אם שינה כו'. נראה דכוונת רבינו במ"ש שסרסור הוא שליח ללמדינו דאף דאם מכרו הסרסור ביוקר יותר מדמי שויו לא תימא שהמותר הוא שלו כולו או חציו וכדין שותף וכדמבואר לעיל בסימן קע"ח (ס"ב) וכדמסיק."
[4] וכן בשו"ע חו"מ קפה סעיף א'.
[5] ע' אריכות בענין זה במבוא ל"הלכות מתווכים", הרב יוסף גולדברג.
[6] וע' שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן מט, ענף ב'.
[7] ומו"ח ר' שמעון בודנהיימר התנגד לסברא זו, וטען שכל קבלן מביא בחשבון גם זמן עבודה, ולכן נשאר דינו כקבלן.