ב"ה
ה. איסור העברת נחלה
משנה בב"ב קלג ע"ב:
מתני' הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא אין רוח חכמים
נוחה הימנו רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגים כשורה זכור לטוב
מי הם ה"אחרים" הכתבים במשנה, האם זה רק זרים שאינם בנים, או שאסור גם לשנות לבן בן הבנים. ע' גמ' שבת דף י עמוד ב
ואמר רבא בר מחסיא אמר רב חמא בר גוריא אמר רב לעולם אל ישנה אדם בנו בין הבנים
שבשביל משקל שני סלעים מילת שנתן יעקב ליוסף יותר משאר בניו נתקנאו בו אחיו ונתגלגל
הדבר וירדו אבותינו למצרים.
אמנם הב"ח כתב בסי' רפ"ב שכל הדין שלא ישנה אדם בן בין הבנים היינו בחייו, אבל קודם מיתתו רשאי לשנות, שהרי ביום הנחילו את בניו, יכול לרבות לאחד ולמעט לאחר כפי שדובר בשעור הקודם.
אבל יש להוכיח שאין רוח חכמים נוחה אפילו אם מעביר בין הבנים, שהרי שמואל בגמ' ב"ב קלג ע"ב:
דאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא
טבא וכ"ש מברא לברתא.
ושמואל ודאי לא מדבר לפי רשב"ג במשנה, שהרי אין הלכה כרשב"ג אלא ודאי לפי ת"ק. ואם כל האיסור לא נאמר בין בנים אלא רק להעביר את נכסיו ל"אחרים" שאינם בניו, מדוע יש איסור
להעביר אחסנתא מברא בישא לברא טבא? זו ראית תשובת מהר"ם פאדווה סי' ס'.
אבל בכנסת הגדולה חו"מ רפ"ב הגהת טור ס"ק ט' כתב:
אמר המאסף: יראה לי שלא אמרו אין רוח חכמים נוחה הימנו, אלא דוקא בכותב נכסיו
לאחרים והניח לבניו. אבל בנותן נכסיו לאחד מבניו, כגון שריבה לאחד ומיעט לאחר, אף על
גב דאמר שמואל לרב שילא: לא תהוי באעבורי אחסנתא, אפילו מברא בישא לברא טבא. אינו בכלל
דאין רוח חכמים נוחה הימנו, אף על גב שאין ראוי לאדם להיות עד או דיין לאעבורי אחסנתא,
אפילו מברא בישא לברא טבא.
וברמב"ם פסק בהלכות נחלות פרק ו'
הלכה יא: כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשין, אף על פי שאין היורשין
נוהגין (בו) כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להן, מדת
חסידות היא שלא יעיד אדם חסיד בצוואה שמעבירין בו הירושה מן היורש אפילו מבן שאינו
נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה.
הלכה יג: צוו חכמים שלא ישנה אדם בין הבנים בחייו אפילו בדבר מועט שלא יבואו
לידי תחרות וקנאה כאחי יוסף עם יוסף.
גרסת הרמב"ם היא "אפילו מבן שאינו נוהג כשורה" וע' בשינוי נוסחאות לרמב"ם פרנקל שיש גורסים "נוהג בו כשורה", וההבדל הוא האם מדובר בבן שאינו נוהג כשורה באופן כללי, או בבן שאינו נוהג כשורה ביחס לאביו. ושם השמיטו את המילה בו, אף שכתבו "בקצת כת"י ובקצת דפוסים ליתא", וכנראה ברוב הדפוסים זה נמצא. בהוצאות אחרות של הרמב"ם זה נמצא בסוגריים.
ובשו"ע סי' רפ"ב ס"א כתב את מילת "בו":
כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים, אף על פי שאין היורשים נוהגים בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להם. ומדת חסידות שלא להעיד בצואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה. הגה: מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה (מרדכי פרק מי שמת).
וכתב הסמ"ע שם ס"ק א':
אף על פי שאין היורשים נוהגים בו כשורה. משום דלא ידעינן מאי זרע יוצא ממנו. גמרא [כתובות נ"ג ע"א]. ובטור [סעיף א'] לא כתב תיבת "בו" כשורה, והמחבר העתיק לשון הרמב"ם סוף פ"ו דנחלות [המובא בציונים אות א'] דכתב שם גם תיבת "בו", ומשמע דר"ל דאינו נוהג כבוד כראוי במורישו אף על גב דנוהג כשורה במילי דשמיא, ואפ"ה שייך טעמא הנ"ל, דאל יאמר המוריש כיון דאינו נוהג בי כבוד כשורה אתן ממוני לאחר, כי יחוש על זרעו יוצאי חלציו:
ועל פי זה יכול להעביר נחלה מבן שאינו נוהג בדרכי התורה והמצוות.
מה שכתב הרמב"ם שלא יעיד אדם חסיד על זה, מקורו בגמרא כתובות נג ע"א:
דאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא דלא ידיעא מאי זרעא נפיק מיניה וכל שכן מברא לברתא.
אבל לכאורה בהלכה זו ברמב"ם יש סתירה פנימית: אם להעביר נחלה "אין רוח חכמים נוחה ממנו", מדוע מי שמעיד על דבר זה הוא רק אדם "שאינו חסיד" כפי שכתב הרמב"ם, והרי זה אינו
רק ענין לחסידות שהרי אין רוח חכמים נוחה מהמעשה בכלל?
לכן כתב הרב קאפח בפירושו לרמב"ם:
הנוסחא הנכונה בדברי רבנו "שאין היורשין נוהגין בו כשורה". וכך נוסחת רבנו במשנה בבא בחרא פ"ח הל' ה הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אבל אין רוח חכמים נוחה הימנו, רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגין בו כשורה זכור לטוב, ע"כ. ושם פסק רבנו דאין הלכה כרשב"ג. ומשמע שמחלוקת ת"ק ורשב"ג היא בבנים הנוהגים כשורה באופן כללי ורק באב אינם נוהגים כשורה אם באמת ואם כפי שנדמה לאב, ולפעמים הוא דמיון של אב בלתי מוצדק. אבל אם לא היו נוהגים כשורה לגמרי כלומר מבחינה יהודית כללית, למצוה רבה תיחשב. וכך נראה לי דעת רס"ג ראה מאמרי בסיני ניסן אייר תשל"ה הע' 13 והלאה.
ונראה לי כי רבנו מחלק את ההעברה לשתי דרגות מן היורשים שאין נוהגין בו כשורה לאחרים אין רוח חכמים נוחה הימנו ובתוך היורשים עצמם מאחד לשני מרת חסידות בלבר. אע"פ שרבנו כתב כן על העדים אין סברא לומר שהפעולה עצמה אסורה והמסייע לה ומקיימה רק אינו חסיד ועיין שד"ח עמ' 662 והלאה.
בגדר אין רוח חכמים נוחה הימנו, כתב כנסת הגדולה שם:
אין רוח חכמים נוחה הימנו וכו'. נ"ב: ואיסורא נמי איכא, ויש לבית דין למנוע לעשות הדבר הזה, ולקרותו עבריינא. אבל אין בית – דין כופין, לא על ידי נדוי ולא בשום כפיה שבעולם. הראנ"ח ח"א סימן קי"ח. וכ"כ הרשד"ם ז"ל בחלק חושן משפט סימן שי"א.
אם כן, האם לא ראוי לתת בכלל לאחרים ולהפקיע את הבנים? ע' בתשובות התשב"ץ ח"ג סי' קמ"ז שכתב:
ובטופס שטרו' לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו
והביאו בקצות החושן רפ"ב ס"ק ב' ודעת החתם סופר בתשובה ח"ה, חו"מ סימן קנא שאפשר לסמוך על זה.
ולכאורה מקור דין זה הוא מדין כתובת בנין דכרין המבואר במשנה כתובות נב ע"ב. וכתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק יט:
הלכה א: מתנאי הכתובה שיהיו בנים הזכרים יורשים כתובת אמן ונדוניתה שהכניסה בתורת
נכסי צאן ברזל ואחר כך חולקין שאר הירושה עם אחיהם בשוה.
הלכה ב: כיצד נשא אשה כתובתה ונדוניתה אלף וילדה בן ומתה בחייו, ואחר כך נשא אשה אחרת כתובתה ונדוניתה מאתים והולידה בן ומתה בחייו, ואחר כך מת הוא והניח אלפים, בנו מן הראשונה יורש אלף שבכתובת אמו ובנו מן השנייה יורש מאתים שבכתובת אמו והשאר יורשים אותו בשוה, נמצא ביד בן הראשונה אלף וארבע מאות וביד בן השנייה שש מאות.
הלכה ג: במה דברים אמורים בשהניח יתר על כדי שתי הכתובות דינר אחד או יתר כדי שיחלקו השאר בשוה, אבל אם לא הניח יתר דינר חולקים הכל בשוה, שאם יירשו אלו כתובת אמן ואלו כתובת אמן ולא ישאר דינר אחד לחלוק אותו בין היורשים נמצא תנאי זה מבטל חלוק ירושה בין הבנים בשוה שהוא מן התורה.
ושם בסוגיה מדמים מה שנכתב בכתובה לדין אעבורי אחסנתא, ואם כן כיש מותר דינר, זה מתיר לתת חלוקה שלא כסדר הירושה אלא שכל אחד נוטל כתובת אימן.
ובאגרות משה חו"מ ב' סימן מט כתב:
אבל צריך כתר"ה לידע שאם יש לו יורשין ידועין לו כגון אחים ובני אחים אחיות ובני אחיות היכן נמצאין הא איכא ענין דאעבורי אחסנתא דאין רוח חכמים נוחה ואף שבקצה"ח סי' רפ"ב סק"ב משמע שהביא מתשב"ץ דסגי בשיור ד' זוזי עבור היורשין הנה הוא דבר תמוה דהא לא רצה יהודה בר מרימר ליכנס עם ר"פ בשעה שבא ר"פ בדבר פסיקת נדוניא מטעם שלא יהיה בעבורי אחסנתא בכתובות נ"ב ע"ב אף שודאי השאיר לעצמו יותר מד' זוזי דאף דאיתא שם דכתביה לכל מאי דהו"ל ודאי לא נתן הכל והוא ישאר עני שיצטרך לחזור על הפתחים ואם נשאר לו עדיין לעשות סחורה או היה בעל אומנות הרי מזה יוכל גם להוריש לבניו, וכן מב"ב דף קל"ג ע"ב לא מסתבר דיוסי בן יועזר שהיה לו עיליתא דדינרי לא היה לו לבד זה אף ד' זוזי ונאמר שם דהוא בדין עבורי אחסנתא, אבל מכיון שחזינן מדברי התשב"ץ דאם משאיר לירושה ליכא איסור נראה שיש לסמוך עליו כשהשאיר ליורשין דבר חשוב ומסתבר לע"ד שיניח להיורשין חומש שזהו דבר חשוב ודאי לכל מוריש כפי שהוא, וד' חומשין האחרים יתן מהם השליש למוסדות התורה ושני שלישים לקרובים בני תורה כדלעיל (וע"ע בתשו' לקמן).
באגרות משה שם מתייחס לדבר נוסף: האם יש איסור גם כשנותן את כספו לצדקה. ומשמע שמעיקר הדין גם בנותן לצדקה יש איסור של העברת נחלה. וכן משמע פשטות הגמרא קל"ב ע"ב ש"יוסף בן יועזר היה לו בן שלא היה נוהג כשורה הוה ליה עיליתא דדינרי קם אקדשה" ומסקנת הגמרא שלא שפיר עבד כיון שהעביר את נכסיו.
אלא שבאגרות משה כותב לגבי צדקה, שבמקום שמשאיר לילדיו, מתיר לתת עד שליש. וע' באריכות בענין זה בספר משפט הצוואה חלק ב' ביאורים פרק שמיני ע' קכג.
אבל רצה לומר החתם סופר שם, שכל מה שמדובר מהאיסור הוא בהעברת נחלה שחלה לאחר מותו, אבל בצוואת שהן מתנה מחיים, אין איסור. אבל כתב החתם סופר שמהגמרא משמע לא כך, בכתובות נג ע"א. לעומת זה כתב בכנסת הגדולה הנ"ל:
י. עוד אני אומר, דאפילו אעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא, היינו דוקא בלשון ירושה ובשעת מיתה. אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא, אין שום קפידא. וכן ראיתי נוהגים שאין נזהרים בזה. ועיין במהר"ם איסרלאס ז"ל סימן נ"ב, ובספר פני משה סימן ע', ובתשובותי חלק א"ה סימן כ"ט.
ובקובץ שיעורים בבא בתרא קמ"ג ע"ב מביא ראיה מרשב"ם ב"ב דף קמג עמוד ב
ירושלמי בפ' שני דייני גזירות מי ששלח למדינת הים ואמר יתנו אלו לבניו בנותיו בכלל ואם בשעת מיתה אמר אלו לבניי אין הבנות בכלל.
וכתב בקובץ שעורים שם:
והטעם כתב בשיטה בשם הרשב"א משום עיבורי אחסנתא, ומשמע לכאורה דכשהוא בריא לא קפדינן בעיבורי אחסנתא, ובפתחי תשובה בשם שו"ת חתם סופר הביא ראיה מגמ' כתובות נ"ג דגם בבריא איכא קפידא משום עיבורא אחסנתא, וצ"ל הכא הטעם משום דמסתמא אדם מצדיק מעשיו בשעת מיתה, כמו שפירש"י כתובות פ"ה.
ומוכח שאיסור העברת נחלה הוא רק בשעת מותו ולא כשנותן מתנה בחייו.
הרב עובדיה יוסף, ביביע אומר ח' חלק חו"מ סימנים ט' י' מצרף כמה דברים להתיר צוואה שיש בה העברת נכסים:
שיש בנ"ד ספק ספיקא, שמא אין איסור משום אעבורי אחסנתא אלא כשכותב כל נכסיו לאחרים ולא השאיר שום דבר ליורשיו, אבל במשאיר ארבעה זוזי ליורש לית לן בה, … ואת"ל שיש להחמיר גם בזה, וכמ"ש החת"ס … שמא במחלל שבת בפרהסיא אף הם יודו דליכא משום אעבורי אחסנתא, ואת"ל שגם בזה יש להחמיר, … שבהעברת נחלה לבנו חכם שתורתו אומנותו שפיר דמי, … ואת"ל דלא שאני לן בין חכם לאיניש דעלמא, שמא בכותב לבן בין הבנים לא שייך איסור עבורי אחסנתא,… ושמא עכ"פ אם ריבה לאחד ומיעט לאחר לית לן בה, וכמ"ש הכנה"ג וסיעתו. … סוף דבר הכל נשמע שמעיקר הדין אין כל חשש איסור בהעברת הנחלה מהבן שהוא מחלל שבת בפרהסיא ועובר על איסורי תורה, לטובת הבן החכם שתורתו אומנותו.(