ב"ה
ג. מבוא לדיני צוואות
על פי מאמר באתר ארץ חמדה, מאמר של יובל בדיחי באתר דעת. מאמר של הרב בלייכר בשורת הדין ב. פתחי חושן כרך ד', מאמר של הרב בוכריס ב"מעולם ועד עולם" ומאמרים בתחומין.
סדר הירושה נקבע על פי התורה בפרשת בנות צלפחד. ובמותו של אדם כל נכסיו עוברים ליורשיו. וכן גם לפי החוק הישראלי.
הצורך לכתוב צוואה נובע מחמת כמה סיבות:
א. בלא צוואה החוק יתחלק על פי חוק הירושה. וגם מי שרוצה שכך יתחלקו נכסיו, צריך להעדיף שהדברים יהיו גם על פי דין תורה.
ב. אם רוצה להוריש רק כפי דין תורה[1], צריך לכתוב צוואה שתקיפה על פי החוק, שאם לא כן למעשה תצטרך להיות הסכמה של היורשים לשנות את מה שנותן להם חוק הירושה.
ג. אם אדם רוצה לשנות ולקבוע דברים נוספים: כגון אדם שרוצה לתת לבתו כבנו[2], שבן שמטפל בו יקבל יותר וכדו' או גם לתת חלק מנכסיו לצדקה, צריך צוואה שמקובלת על פי החוק וגם תקיפה על פי ההלכה.
אחד ההבדלים העקרוניים בין גישת ההלכה לבין גישת החוק היא שעל פי החוק האדם הוא שליט ובעלים על מה שיהיה בנכסיו לאחר מותו, ועל פי ההלכה האדם הוא בעלים רק עד מותו, ולאחר מותו אין לו יכולת לתת שלא באופן של ירושה כפי האמור בתורה או תקנת חכמים. ולכן צוואה על פי החוק היא בלשון "מוריש" ואילו בצוואה על פי ההלכה הנוסח הוא לתת ולהקנות מחיים.
העברת נחלה:
מלבד זה יש עוד בעיה שנדון בה בשעורים הבאים, שחלוקה שלא כפי האמור בתורה, יש בה משום העברת נחלה שיתכן שהיא אסורה, ע' שו"ע חו"מ רפ"א:
כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים, אף על פי שאין היורשים נוהגים בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להם. ומדת חסידות שלא להעיד בצואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה. הגה: מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה (מרדכי פרק מי שמת).
משום כך בכל צוואה משאירים גם חלק לירושה כדי שלא להעביר לגמרי נחלה, ונדון בכך באחד השעורים הבאים
להלן בעיקר על פי אתר ארץ חמדה (להלן כל הקטעים המוכנסים מועתקים מהאתר):
בשל שני שיקולים עיקריים, מוטל על כל אדם לערוך צוואה:
- השוני בין ההלכה לחוק.
בזמננו, הצורך בעריכת צוואה אינו דווקא במקום בו אדם רוצה לשנות מדין תורה. חוק הירושה של מדינת ישראל שונה מן ההלכה במספר נקודות עיקריות:
על פי החוק בנות יורשות בשווה עם הבנים ועל פי ההלכה רק הבנים יורשים, והבנות מוגנות בדרכים אחרות. (במהלך הדורות היו גם תקנות להבטיח את ירושת הבנות).
החוק אינו מכיר בירושת הבכור פי שניים.
על פי החוק האשה יורשת חצי מעיזבון הבעל, בעוד שעל פי ההלכה יש לה זכויות שונות למזונות ולמדור מן העיזבון, אך אינה יורשת בעיזבון.
על פי ההלכה הבעל יורש את כל נכסי אשתו, ועל פי החוק רק מחצית מעזבונה (כשיש לה ילדים).
מצב זה של אי התאמה בין אופן הירושה על פי ההלכה, ובין חלוקת הירושה על פי החוק עשוי ליצור הוצאת ממון שלא כדין, וכן מתיחויות משפחתיות לאחר מות אדם. על כן מוטלת כמעט על כל אדם החובה לערוך צוואה.
- רצון לשנות מדין תורה – ירושת הבת.
גם אדם המשוכנע כי יורשיו יבחרו ויסכימו להסדיר את חלוקת העיזבון, על פי דין תורה, או בהסכמה בבית הדין, עשוי לרצות לעגן באופן מסודר ומחייב את חלוקת העיזבון בצורות שונות. בסוגיית הגמרא, עולה ביקורת על 'העברת נחלה' דהיינו שינוי משמעותי מדין התורה בתחום הירושה. הגמרא נותנת לגיטימיות לכך שאדם ייתן כ 10% מנכסיו לביתו, לצורך נישואיה. עם זאת, בעבר הלא רחוק היה נהוג בקהילות אשכנז לכתוב לבת הנישאת שטר 'חצי זכר' על פיו נקבע שבמות האב תקבל הבת חצי מסכום הירושה שירש כל אחד מן הבנים. בגישה זו הולכים רבים מפוסקי זמננו המורים לערוך צוואה בה גם הבת תירש.
על פי ההלכה אין תוקף לצוואה במובנה הרגיל כיום. אדם אינו יכול להורות איך לחלק את נכסיו לאחר מותו – מלבד נחלה של רבי יוחנן בן ברוקה שבה הוא קובע יורשים מתוך הראויים לירש ובתנאי שלא יפגע בחלק הבכור – אדם אינו יכול לפעול פעולה קניינית לאחר מותו שהרי אז הוא אינו קיים וזה אינו שלו אלא של יורשים.
על פי ההלכה צריך להיות קנין ממש של מתנת ברי, ועל האפשרויות השונות נעמוד להלן בתמצית.
כיון שכך, צוואות רבות שמתייחסות לדבר שלא בא לעולם, נכסים שיקנו או נכסים שיפלו בירושה לאחר שכתב והקנה, אין להם תוקף. וראה את הנוסח של הרב בוכריס, בנוסף קיימת בעיה של הקנאה למי שלא נולד עדיין (ע' אצל הרב בלייכר).
אומנם, דעת ר' משה פיינשטיין (אבה"ע א, קד) להכשיר צוואה שכשרה בערכאות, גם אם נעשתה בלא לשון של קנין. הוא מתבסס על שני יסודות: הראשון הוא, שכיון שוודאי יעשו הערכאות כדברי הצוואה אין לך גמירות דעת גדולה מזו. ולגבי המניעה הפורמאלית מלהקנות לאחר מיתה, מחדש הרב פינשטיין שבהקנאה שאין צריך בה מעשה קנין אלא מבוססת על גמירות דעת (כדוגמאת צוואה בערכאות), ניתן להקנות מיד עם המיתה "ולכן צריך לומר דבר חדש דכיון שא"צ קנין …דיכול אדם ליתן מתנה כזו שיהיה לה דין ירושה, היינו שיקנה ברגע המיתה דזה פירש למיתה וזה פירש לחיים, ואף שגם היושין יורשין אז, דכיון שלא הופסק אף רגע בין השלו לקנין המקבל ברשות היורשין יכול ליתן שיומסר תיכף משלו לרשות המקבל".
כיון שיש חולקים על שיטתו של ר' משה פיינשטיין, המבקש לערוך צוואה ולהיות בטוח שתהא תקפה על פי דין תורה ושתמומש בבית הדין הרבני, לא יכול להסתמך על שיטה זו.
וז"ל האגרות משה הנ"ל:
אך בעצם מסתבר לע"ד שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא א"צ קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שא"צ קנין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה. וראיה גדולה לזה מהא דמפורש בב"ב דף קל"א…
ולכן צריך לומר דבר חדש דכיון שא"צ קנין מטעם דכתב בעת הקידושין או הנישואין דהן דברים הנקנים באמירה מועילה צואה כזו, משום דיכול אדם ליתן מתנה כזו שיהיה לה דין ירושה היינו שיקנה ברגע המיתה דזה פירש למיתה וזה פירש לחיים ואף שגם היורשין יורשין אז דכיון שלא הופסק אף רגע בין השלו לקנין המקבל ברשות היורשין יכול ליתן שיומסר תיכף משלו לרשות המקבל. אבל הוא רק כשא"צ קנין דבצריך קנין הלא עכ"פ אינו אז בעולם להקנות וממילא נשארו של היורשין שאין צריכין להקנאתו. וא"כ גם בצואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה שאין לך גמ"ד גדול מזה וא"צ קנין יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר, שיכול זה ליתן.
… וזהו טעם גדול למה שבארץ הזאת נוהגים לסמוך על צואות כאלו ואין חוששין מליקח המעות לצדקה ואם כי לא נחתו לזה מ"מ כיוונו האמת ואם אינם נביאים בני נביאים הם.
אבל יש להעיר על האג"מ, שקשה לאפשר צוואה כזו בין העולם, כיון שהיא נעשית בלשון ירושה. בשלמא אם היתה נעשית בלשון קנין, יתכן שהיה מועיל, אבל באופן כזה לכאורה לא יועיל.
וע' בענין זה של דינא דמלכותא במאמרו של הרב דייכובסקי בתחומין יח על הלכת השיתוף[3]. וע' שם סברא דומה, שכתב שזוגות שיודעים שיש חוק יחסי ממון בין בני זוג (שנולדו לאחר 74):
כיון שכחוק ניתן לאכפו בבג"ץ, הרי שכל הזוגות הנישאים מתאריך זה ואילך יודעים שאין עצה ואין תבונה כנגד החוק, וכל הנכסים שנרכשו על ידם בתקופת הנישואין נרכשו על דעת כן… נכון יהיה לומר, שלגבי רוב הזוגות הנשואים, אין קושי הלכתי בקביעת "איזון המשאבים" עקב האומדנא הנ"ל… הדברים שנכתבו עד כה נכתבים כהצעה לחכמי התורה לעיון ולשיקול דעת נוסף[4].
הדרכים ההלכתיות להעברת הכספים ליורשים שלא על דיני תורה בירושה, מבוססים על קנין מחיים ולא לאחר מיתה. כמובן שדרך זו של מתנה מחיים, כפי שאמרנו לעיל, אינה פוטרת בעיה של נתינה של דבר שלא בא לעולם, או נתינה למי שלא היה בעולם בעת עשיית הקנין.
שונה הדבר כשאדם נותן כשהוא שכיב מרע, אז יש שני אופנים לתת:
- באופן שהוזכר לעיל, בנחלה דרבי יוחנן בן ברוקה – למי שראוי לירש
- אם מחלק את כל נכסיו, זו מתנת שכיב מרע שמועילה בלא קנין והיא תקנת חז"ל כדי שלא תטרף דעתו עליו. והיא מבוארת ברמב"ם ובשו"ע חו"מ סי' ר"נ סעיפים א-ד:
רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ח
אבל החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגלו בשוק והרי הוא נופל על המטה, הוא [הנקרא] שכיב מרע, ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא, כיצד שכיב מרע שצוה ואמר ליתן לפלוני כך וכך בין בחול בין בשבת, בין כתב בין לא כתב, זכו הכל כשימות בכל מה שנתן להם ואינו צריך קנין, שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן, ודבר זה מדברי סופרים , ואף על פי שאינו אלא מדבריהם עשו אותה כשל תורה, כדי שלא תטרף דעתו עליו כשידע שאין דבריו קיימים.
שו"ע חו"מ ר"נ:
סעיף א: מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאה, שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו. הגה: ואין חילוק בין צוה לתת מיד לאחר מותו, או שצוה ליורשיו ליתן לאחר זמן (נ"י פי"נ וב"י סימן רמ"ח בשם הריטב"א). ואם לא צוה לתת דבר, רק מינה אפוטרופוס ונתן להם רשות לחלוק נכסיו כפי מה שירצו ועשייתם יהיה כעשייתו, י"א דאין בדבריו כלום, דמיד שמת נפלו נכסיו קמי יורשיו ונתבטלה מתנתו (מרדכי ס"פ יש נוחלין בשם ר"ג ותשובת רשב"א סימן תש"ד); (וי"א דבריו קיימין) (מרדכי שם בשם רשב"ם ותשובת רד"ך בית ל' /כ"ו/).
סעיף ב: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר כלום, ואף על פי שקנו מידו, אם עמד ונתרפא לגמרי, המתנה בטלה ממילא. (ואפילו התנה בשעת המתנה שלא יוכל לחזור בו, אם עמד חוזר, אא"כ קנו מידו) (תשובת רשב"א סימן תתקע"ה ותשובת רמב"ן סימן ג' /ו'/ וריב"ש סימן ר"ז). ואם לא נתרפא לגמרי, אלא ניתק מחולי לחולי, אם לא עמד ולא הלך ונשען על מקלו בשוק, מתנתו מתנה, (אף על פי שהלך בביתו על משענתו) (מרדכי פרק אלמנה ופרק מי שמת). ואם עמד בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת ממנו, והלך נשען על מקלו, אומדין אותו על פי רופאים אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו קיימת, ואם לאו אינה מתנה. ואם הלך בשוק בלא משענת, אינו צריך אומד, אלא בטלו מתנותיו הראשונות.
דרך שלישית היא בגדר "מצוה לקיים דברי המת". וזה רק במידה והממון נמצא ביד שליש לצורך אותה מטרה, ראה בשו"ע סי' רנ"ב סעיף ב':
מצוה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך. הגה: אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת (טור ומרדכי פרק מי שמת). כל דבר שנקנה במתנת שכיב מרע…
ויש טוענים, נדון בשעורים הבאים, וע' מאמרו של הרב יוסף בדיחי, כי במקום בו ממונה עורך הדין כנאמן לביצוע הנאמר בצוואה יש לראות זאת כנתינת הממון לשליש. חלק עליו הרב עצור במאמרו בתחומן ז'.
- מתנת בריא
האופן בו ניתן ליצור העברת נכסים ליורשים שונים שתהיה תקפה על פי ההלכה היא הקנאה רגילה של הנכסים מחיים. עם זאת ברור שהנותן מעוניין הנותן להשתמש בנכסים עד מותו, וכמו כן רוצה שתהיה לו היכולת לחזור בו מצוואתו.
הדרך ההלכתית להשגת מטרות אלו היא להגדיר את שעת המתנה 'מעכשיו ושעה אחת קודם מיתתי', ולהתנות את המתנה בתנאי 'אם לא אחזור בי'. משמעות הניסוח 'מעכשיו ושעה אחת קודם למיתתי' היא: 'מעכשיו' – ההקנאה מתחילה לחול בשעת מעשה הקנין, 'ושעה אחת קודם למיתה' ההקנאה מושלמת. דרך זו מאפשרת לבצע את מעשה הקנין כבר עתה באופן שיתממש הלכה למעשה רק לאחר זמן. בנוסף יש להוסיף את התנאי 'אם לא אחזור בי'.
החסרונות שבבמתנת בריא הם שזה לא מועיל על נכסים שיגיעו לאחר מכן, דבר שלא בא לעולם, ולא למי שלא בא לעולם. כ"כ מעיקר הדין הרי מה שנשאר לנותן זה קנין פירות. ולפי זה הוא אינו יכול למכור לאחר את הנכסים. אלא אם כן יכתוב תנאי שיכול לחזור בו מחלק. להלן נוסח שפותר שאלה זו:
הצעה לנוסח סעיפים של מתנה מחיים בתנאי 'אם לא אחזור בי':
הריני מצווה ומקנה בזה את כל רכושי מכל סוג ומין שהוא, נכסי דניידי ונכסי דלא ניידי ולרבות זכות תביעה ולרבות בין היתר הדירה ב________________ ברחוב ____________מס'____ וכן את כל הכספים הנמצאים בחשבונות הבנק שלי, הן חשבונות עו"ש, והן פקדונות, לאנשים המצויינים מטה בחלקים שווים:
- ____________________ 2. ____________________ 3. ____________________
כל ההקנאות שבשטר זה, אני מקנה מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ואם אחזור בי איני מקנה.
החזרה תהיה באחד מן האופנים הבאים:
אם אחזור בי במפורש מצוואה זו, תיבטל כולה. כמו כן כתיבתה של צוואה מאוחרת תחשב חזרה מצוואה זו.
אם אמכור, אתן, אפקיר או אקדיש נכס מכנסי מחיים, שלא בדרך של חלוקת העזבון, יחשב הדבר לחזרה מצוואה זו לגבי אותו רכוש בלבד, ותתקיים צוואה זו ביחס לשאר נכסי.
דרך זו אינה פותרת את בעית "דבר שלא בא לעולם" וכן למי שלא בא לעולם. ע' שו"ע חו"מ סי' ר"ט סעיף ד':
אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, או שאמר: מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך, לא אמר כלום; אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת, לא קנה כלום.
לגבי מעשה הקנין:
נקודה יסודית בעריכת צוואה של "מתנה מחיים" היא ביצוע של פעולה הקנאה, ועל כן נעסוק בה בקצרה. על פי ההלכה, סוגי חפצים שונים נקנים בדרכי קנין שונות. לדוגמא, קרקעות נקנות בקנין כסף, על ידי שטר, ובחזקה. מטלטלים ניקנים במשיכה, וכדו'. דרכי הקנאת שטרי חוב מסובכת יותר – כתיבה ומסירת שטרי החוב. כמו כן יש בעיה להקנות כסף בעין.
כמו כן ישנן זכויות שונות שיש לגביהם מחלוקת לגבי מעמדן ההלכתי ההלכתי, ולגבי דרכי ההקנאה שלהן. לדוגמא, האם יש להתייחס לפקדונות בבנק כמעות בפקדון, או כחובות? יתכן גם שיש להבחין בין סוגי פקדונות שונים.
דרך מקיפה יחסית להקנאת סוגים שונים של נכסים היא 'קנין סודר', אך גם דרך זו אינה קונה 'מטבע', דהיינו כספים וכן אין בכוחה להעביר בעלות על חובות. מטבע נקנה בקנין 'אגב קרקע', ושטרי חובות אינם נקנים אלא בכתיבת שטר ומסירת שטרי החוב.
אפשרות נוספת של קנין היא קנין אודיתא:
על פי הסוגיה בבבא בתרא דף קמ"ט[5] למדו הראשונים על דרך הקנאה נוספת – 'אודיתא', שעניינה הודאה (של הנותן) על כך שממון מסוים הוא של פלוני (המקבל). עצם ההודאה גם אם אינה אמת – דהיינו שהנכסים לא היו של מי שמודים שהם שלו – מקנה את הנכס לאותו אדם. באותה מידה מועילה גם הודאה על כך שנעשה מעשה קנין המתאים לכל נכס, גם אם מעשה כזה לא נעשה בפועל. אכן, עדיף לבצע בפועל גם מעשה קנין על כל הנאמר בצוואה.
המקובל בחוזים הלכתיים שונים ובצוואות מחיים, לשלב מעשה של קנין סודר (ביצוע בפועל), עם אודיתא, בה מודה המקנה שביצע קנין המועיל לכל סוג נכס קנין המועיל לו.
ראה אנצקלופדיה תלמודית ערך אודיתא:
א. טיבה וגדריה. לפי הכלל הודאת-בעל-דין* כמאה עדים דמי, יש בכחה של הודאת הבעלים [טור רנ] לזכות את זה שההודאה נמסרה לטובתו. ולכן יש סוברים שהודאה זו היא כמעשה קנין ממש, כמשיכה ומסירה וכיוצא משאר הקנינים, כיון שעל ידה זוכה אדם בדבר שלא היה שייך לו מקודם. ויש סוברים שאודיתא אינה אלא מטעם נאמנות ובירור, שאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים לחובתו…
יש מי שחולק בעיקר דין אודיתא, וסובר שלא נאמר אלא בשכיב מרע, שכל דבריו ככתובים וכמסורים, אבל בריא אין הודאתו מחייבת אותו כשידוע שאין הדבר כן, ואין להוציא על פיה את הדבר מידי בעליו, ויכול המודה לומר משטה אני בהודאתי, ואין זו הקנאה כשאר ההקנאות. אבל רוב הפוסקים חולקים על זה, וסוברים שאודיתא מועילה אף בבריא.
המשך מאתר ארץ חמדה
הצעה לנוסח סעיף הודאה במעשה קנין המועיל על פי ההלכה:
אני מודה בהודאה גמורה על כך שקנו העדים מידי בקנין גמור אגב סודר כדת וכדין על כל המתנות האמורות בצוואה זו, ועוד הקניתי בכל קנין המועיל לפי דעת כל הפוסקים וכל דבר נקנה לפי עניינו.
הכל נעשה כחומר כל קנינים ותנאים העשויים כתיקון חכמים, כתנאי בני גד ובני ראובן, וכחומר כל דיני שטרות בפרסום ודלא כאסמכתא בבית דין חשוב.
באשר למצוה לקיים דברי המת, ראה נוסח מוצע לסעיף העוסק בדרך הקנין (בדיחי, ארץ חמדה):
שטר צוואה
מאחר ואין אדם יודע מידת ימיו ושנותיו ומאחר וברצוני לערוך צוואה ולהביע בה את רצוני האחרון והוראותייי על מה שיעשה בנכסי לאחר אריכות ימי ושנותיי, לכן אני הח"מ _________ ת.ז. ___________בדעה צלולה, שפוי ומיושב עלי וכשיר מכל הבחינות הדרושות על -פי דין, מצווה בזה ומביע
או תרמית – את רצוני האחרון לאמור:
- זוהי צוואתי האחרונה וכל צוואות אחרות הקודמות לה או שיטענו לקיומן, הרי הן בטלות ומבוטלות בזה ואין להם כל ערך או נפקות חוקית, ורק צוואתי זו תהא שרירה וקיימת ותעמוד בתוקפה כל זמן שלא אשנה שטר צוואה זו בכתב בחתימת שני עדים, או באופן חלקי אחר.
……
- לצורך ביצוע צוואתי זו, הריני ממנה בזאת את עוה"ד _________מרח' __________ להיות מנהל עזבוני ומבצע צוואתי באופן שיפעל לבדו או מי מטעמו מבכל הקשור לעיזבון, ניהולו, טיפול, מכירה, חלוקה וקיום הצוואה, ללא צורך בהפקדת ערובה ועליו יהיה לפעול בהתאם להוראות צוואתי זו כמפורט לעיל. (להלן: "מנהל העיזבון").
אלא שיש לשים לב שמצוה לקיים דברי המת אינו קנין אלא מצוה לקיים, ע' שו"ע רנ"ב סעיף ב' (חלקו הובא לעיל), אמנם בית דין כופים לקיים את זה, אך בדיעבד אם היורשים מכרו, זה מועיל. וכן אם מת המקבל לפני הנותן, ילדיו לא יקבלו. ועוד נדון בדברים אלו בשעורים הבאים אי"ה.
שטר חצי זכר:
יש מנגנון נוסף שהוא "שטר חצי זכר" שהוא נועד גם לכסות מצבים של נכסים שלא באו לעולם שרוצים להתייחס אליהם בצוואה. פירושו של "שטר חצי זכר" הוא התחייבות גדולה לאחר ארשר תנאי לביטולה הוא קיום הצוואה כלשונה[6].
וע' תחומין ד' "ירושת הבת (לחידוש מנהג שטר חצי זכר)" מהרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א. שטוען שצריך לחדש את שטר חצי זכר כדי לתת ירושה לבת. מכל מקום האפשרות הזו של שטר חצי זכר, יכולה לשמש גם פתרון לצוואות שבהם רוצים לכלול גם נכסים שאינם בעולם וכן לתת למי שעתיד להוולד ואינו בעולם. וע' שורת הדין חלק ב' מהרב בלייכר, נוסח שטר חצי זכר המתאים לכל הנ"ל. וע' ורהפטיג שם עמ' 382
לסיכום:
יש חשיבות לכך שהצוואה תהיה תקפה גם מבחינה הלכתית וגם מבחינה חוקית. רוב ספרי ההלכה בני ימינו העוסקים בזה מביאים נוסח של צוואות שגם תקיפות מבחינת ההלכה וגם מבחינת החוק.
האם כדאי לשלב נוסח שעונה על שתי הדרישות יחד? לדעתו של השופט (הרב) בן ציון גרינברגר, בשורת הדין ח"ב עמ' שס"ב, שעדיף לערוך שני מסמכים נפרדים. וראה לשונו בדיון שם:
ראוי להעיר כי הבעיה המרכזית בצוואות רגילות הנערכות על פי חוקי המדינה היא כי עצם הצוואה המנוסחת בלשונות של ירושה מנוגדת לדיני הירושה דאורייתא בבחינת מתנה על מה שכתוב בתורה כיון שהיא אמורה לחול רק ברגע הפטירה ובאותו רגע קבעה התורה סדר ירושה משלה ועל כן אין לצוואה כל חלות בדיני תורה גם מוסכם ע"י הפוסקים כי הכלל דינא דמלכותא דינא אינו קיים בדיני ירושה.
מצד שני אין פתרון לבעיה זו באמצעות מעשה קנין שילווה את הצוואה החילונית כיון שברגע חלות הצוואה אין המוריש בחיים וקנינו לא יחול על המסמך אם ברגע המיועד להעברה כבר אין למקנה בעלות על הנכסים במלים אחרות אין מתנה לאחר מיתה אי לכך קיימים סוגים שונים של צוואות הלכתיות אשר המכנה המשותף שלהן הוא בכך שהעברת הבעלות אמורה להתבצע כבר בחיי המוריש שאז ניתן לעשות קנין מועיל הדוגמא הקלאסית של צוואה זו היא המתנה מהיום ולאחר מיתה.
פתרון זה כבר אינו יעיל בחברה המודרנית של ימינו כיון שהצוואה המודרנית חייבת לכלול את כל הנכסים שירכוש המוריש גם לאחר חתימתו על מסמך הצוואה ובזמננו מכלול הרכוש של המוריש הממוצע משתנה כל הזמן ברכישות ומכירות למיניהן המתנה מהיום ולאחר מיתה אינה יכולה להתמודד עם תופעה זו לאחר מעשה הקנין כאן נכנס הנושא של השטר חצי זכר כפי שנאמר בטקסט.
ועוד כתב שם:
הערה כללית מעבר לנאמר לעיל בהערה שלי קיימת אי 1התאמה עקרונית בין הצוואות ההלכתיות לבין צוואות חילוניות וההבדל ביניהם חשוב גם למעשה מעצם העובדה כי הצוואות ההלכתיות בנויות על העברות נכסים שלא ברגע הפטירה קיימת סתירה מהותית בין ניסוח הצוואה ההלכתית והצוואה החילונית על כן מסוכן הדבר לדעתי לשלב את ההוראות האופרטיוויות והניסוחים ההלכתיים במסמך אחיד וזאת כיון שהמסמך עלול לעבור דרך בתי משפט החילוניים על מנת לקבל אישור רשמי לתקיפותו וכל שופט שיקרא את המסמך עלול לפסול אותו כצוואה כיון שהוא מנוסח במונחים של מתנה מחיים ולא במונחים של ירושה
מעבר לכך הצוואה המודרנית כוללת סעיפים והוראות אשר חייבים להיות מנוסחים בקפדנות על פי חוקי המקום בין לצורך תכנון מיסוי העזבון ובין לצורך הסדרים שונים הקשורים לתכנון הכללי של העזבון כגון תנאי נאמנות אשר לא יקבלו תוקף אם בתוכם יהיו מעורבבים הוראות הלכתיות אשר לא מובנות לפקיד החילוניהלאיהודי גם אין ניסוחים מוסכמים הלכתיים ליצירת נאמנות למשל או לכל מיני הסדרים כנ"ל אשר כלולים בצוואות המודרניות לדעתי אין טעם להסתבך במאמץ לפתח מסמך אחיד אשר יתן פתרונות גם לבעיות ההלכתיות וגם לדרישות החוק המודרני ולכן עדיף להציע שני מסמכים נפרדים.
[1] ע' גשר החיים בסוף פרק א' שהביא: "ות"ח עשיר אחד עשה מעשה והנחיל בצוואה את כל רכושו רק עפ"י התורה לבכור כבכורתו ולשני בניו הפשוטים כפשוטם ולשלשת בנותיו לא כלום, אם כי הבכור איש אמיד ולא ת"ח, ואחד מבניו עני ות"ח מצוין, וגם חתניו ידועי תורה. והנחיל שנאה ותחרות ופירוד במשפחתו עד אשר אמרו הבריות שלא כדאי הי' לו להשאיר רכוש ולהוריש שנאה וגם רבנים לעזו עליו…"
[2] הרב דייכובסקי, תחומין יח במאמר על הלכת השיתוף:
נער הייתי ועדיין לא זקנתי, ומתוך אלפי תיקי ירושה שבהם דנתי לא היה גם תיק אחד שחילקנו את העזבון בין הבנים בלבד תוך כדי נישול הבת והאשה. מדובר גם בתיקי ירושה של משפחות חרדיות ומדקדקות בקלה כבחמורה, כולל משפחות של גדולי תורה. בכל אותם צוי ירושה, שהם לכאורה בניגוד להלכה, בצענו בהסכמת הצדדים, הקנאות מתאימות, ע"מ לחלק את העזבון לפי ההלכה – מדיני הקנינים גם אם לא מדיני הירושה. לא ראינו את עצמינו כ"בוררים", כפי שכתבו הדיינים בדעת הרוב בביה"ד האיזורי, ובודאי לא כפוסקים בניגוד לדין תורה, מאחר ונעשו הקנאות. אלא מצאנו דרך שלא לפגוע בהלכה, ולקיים את חוק הירושה האזרחי כפי רצון הצדדים. לא שמעתי מעולם על אפילו דיין אחד שנמנע מלדון בתיקי ירושה עקב אי היכולת ליישם דין תורה, והצורך לפעול ע"י הקנאות שמשמעותן אינה ירושה, אלא מתנה. לא שמעתי מעולם כי בתי הדין העוסקים בירושות נחשבים עקב כך לבוררים, ופסק דינם כפוף לאישור ביהמ"ש המחוזי.
[3] הבעיה בהלכת השיתוף היא גם אם שייך בזה דינא דמלכותא בדבר שהוא פרשנות החוק ולא החוק ממש. כדברי אהרון ברק המובא שם:
הלכת השיתוף היא פרי יצירתו של בית המשפט. היא מהווה דוגמא מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית משפט זה… היא משתמשת בקונסטרוקציה חוזית שענינה הסכם (משתמע) בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות… המכשיר המשפטי נועד להגשים מטרה חברתית; הוא מכוון להביא לצדק חברתי; הוא מבוסס על השויון בין המינים; הוא ניזון מהתפישה כי בני הזוג תורמים באופן שווה לרווחת המשפחה.
[4] ושם הביא עוד הרב דייכובסקי:
דרך דומה כתב הר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרות-מה חו"מ ח"א סי' עב): ":ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויים במנהג המדינה… אין צריך שיעשה המנהג ע"פ חכמי תורה, וגם אף לא ע"פ יהודים דווקא. דאף שהנהיגו זה הנכרים – כגון, שהם רוב תושבי העיר – נמי הוא מדין תורה בסתמא כמו המנהג, דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא." משום כך פסק בנידון תשובתו שמשכיר אינו רשאי לפנות שוכר מדירתו, אם היתה השכירות לאחר שפורסם חוק המדינה בנושא.
[5] [מהסיפור של איסור גיורא:
אמר רבא היכי ניקנינהו רב מרי להני זוזי אי בירושה לאו בר ירושה הוא אי במתנה מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה כל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה אי במשיכה ליתנהו גביה אי בחליפין אין מטבע נקנה בחליפין אי אגב קרקע לית ליה ארעא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי אמאי ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא אדהכי נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמר קא מגמרי טענתא לאינשי ומפסדי לי.}
[6] תקנה זו היא לאחר שבטלה כתובת בנין דיכרין, ראה א"ת ערך כתובת בנין דיכרין:
מתנאי-כתובה* שהבעל* מתחייב לאשתו, שהבנים שתלד לו יירשו את כתובת אמם – כל שלא נתחייב בה כבר לאשתו, שלא גירשה, ושמתה בחייו – יתר על חלקם בירושה עם אחיהם בני אשה אחרת – וכן יירשו בניה את נדונייתה, שמקבל הבעל על עצמו בתורת נכסי-צאן-ברזל*, וכן תוספת- כתובה*, לסוברים כן – ואחר כך חולקים את שאר הירושה עם אחיהם בשוה, שאף על פי שאביהם ירש את אמם, שהבעל יורש את נשיו, והיה בדין שיהיו כל בניו חולקים את כל נכסיו בשוה, מכל מקום תנאי-בית-דין* הוא שיהיו בני כל [טור ר] אחת מנשיו נוטלים כתובת אמם.
אנציקלופדיה תלמודית כרך לג, כתובת בנין דכרין [המתחיל בטור קצט]
תקנת כתובת בנין דכרין, יש מן הגאונים [טור רט] שביטלוה, ולפיכך יש סוברים שאין תקנת כתובת בנין דכרין נוהגת בזמן הזה, אלא כל הבנים יורשים את הנכסים בשוה, לפי שעיקר טעם התקנה הוא כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו, ובזמן הזה נותנים האבות לבנותיהם יותר מאשר לבניהם, ומעבירים נחלה מבניהם,