ל. עונש מות בהלכה

ב”ה

עונש מוות בהלכה

א. סקירה:

ברוב הארצות הדמוקרטיות אין עונש המות נהוג כיום. ב-78 מדינות, לרבות מדינות באפריקה, המזרח התיכון, אסיה, האיים הקריביים, יפן וארה”ב עדיין נוהג עונש המות.

כיום העבירות שבית משפט אזרחי במדינת ישראל יכול להטיל עליהן עונש מוות הן:

בגידה – מי שעשה בכוונה מעשה שיש בו כדי לפגוע בריבונותה של המדינה או ששטח כלשהו יצא מריבונותה של המדינה (סעיף 97 בחוק העונשין)

גרימה למלחמה – מי שעשה כדי להביא לידי פעולה צבאית נגד ישראל והתכוון לסייע לאויב (סעיף 98 בחוק העונשין)

סיוע לאויב במלחמה – מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך. (סעיף 99 בחוק העונשין)

עשיית מעשה שהוא בגדר פשע כלפי העם היהודי או האנושות או פשע מלחמה, בתקופת השלטון הנאצי, בארץ עוינת. (חוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, התש”י-1950 והחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם-1950)

כמו כן לפי סעיף 43 בחוק השיפוט הצבאי, בית דין צבאי יכול לגזור גזר דין מוות על חייל שבגד, עזב את המערכה, סייע לאויב או מסר מידע לאויב. עונש מוות לפי חוק זה יבוצע בירייה.

ב-31 במאי 1962 הוצא להורג, על פי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, הפושע הנאצי אדולף אייכמן, אשר ערעורו על הרשעתו ברצח העם היהודי בשואה נדחה על ידי בית המשפט העליון, ואילו נשיא המדינה יצחק בן צבי דחה את בקשתו לחנינה. אייכמן הוצא להורג בתליה בכלא רמלה.

ב. שאלת המוסריות:

שאלת עונש המות מעוררת שאלות מוסריות כבדות: שאלה זו תלויה במטרת הענישה בכלל, האם הענישה היא גמול, הרתעה, או מניעה ושיקום של העברין שלא יעשה את המעשה שוב. הספרות המשפטית המודרנית מדברת על ארבע מטרות עיקריות בתורת הענישה: גמול, הרתעה, מניעה ושיקום. (ראה דף פרשת שבוע, משרד המשפטים המחלקה למשפט העברי, גליון 11 פרשת וארא תשס”א).

אם זו הרתעה: האם למטרה זו ניתן ליטול את נפשו של האדם ואם כן, והרי גם אם הנדון אינו אשם הרי דבר זה מרתיע, ואין מי שיאמר שכדי להרתיע מותר להרוג. אם זה גמול, האם אנו רשאים לקבוע מה הגמול והעונש לעברות מסוימות?

בתורה מצאנו את עונש המוות גם ככפרה: “ולארץ לא יכופר לדם אשר שופך בה כי אם בדם שופכו” גם כמניעה “ובערת הרע מקרבך”, וגם כהרתעה, בזקן ממרא נאמר “וכל העם ישמעו ויראו ולא יזידון עוד” וכן בעדים זוממין “והנשארים ישמעו ויראו ולא יוסיפו עוד…”. במקורות אנו מוצאים צידוק לכל השיטות של הענישה, וניתן למצא מקור לכל מטרות הענישה, גם במקורותנו.

ועוד ניתן להעלות האם אמנם בכל המקרים שבהם החוק כיום בישראל מתיר עונש מות, האם אמנם הוא מוצדק בכל המקרים?

כתב הרמב”ם במורה נבוכים:

הרמב”ם מקדיש פרק שלם בספר “מורה הנבוכים” (חלק ג, פרק מא) לתורת הענישה. לעניין השיקולים המנחים את המחוקק והשופט בקביעת חומרת הענישה, הוא אומר:

דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים:

האחד, חומר העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל.

והשני, ריבוי מציאותן [=תדירותם]. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות [=עבֵרות נדירות] – הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן.

והשלישי, גודל ההעזה שבדבר [כלומר, גודל הפיתוי לביצוע העבֵרה]. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהַתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו [הקושי להתרחק מן העבֵרה], הרי לא ימנע ממנו כי אם חשש דבר גדול [החשש מפני עונש כבד].

והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה [העבריינית] בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה [מעבֵרה הנעשית במסתרים] לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור.

דומה ששיקולים אלה מגמת כולם אחת היא: ההרתעה למען תיקון המדינה והבטחת הסדר החברתי. לאור מערכת שיקולים אלה, עולה ביד הרמב”ם להציע הסבר חדש ומקורי לשאלה: מדוע החמירה התורה פחות עם גונב מיטלטלין, שאינו משלם אלא כפל [פי שניים מערך הנכס שגנב], ממה שעשתה עם גונב בעלי חיים, שאם מכר את הגנבה מתחייב בקנס של פי ארבעה או חמשה מערך הגנבה? וכן הוא אומר:

ולפיכך נעשו [בדין התורה] תשלומי גונב הצאן כפליים מתשלומי שאר המיטלטלין, כלומר תשלומי ארבעה. ודווקא שהוציאן מידו במכירה [רק אם מכר הגנב את הצאן שגנב] או שחטן, כי גניבתן [של בעלי חיים] היא המצויה תמיד, כיוון שהן במדברות ובמקום שאי אפשר להסגירן [=לשָמרן] כדרך שסוגרים על דברים שבתוך הערים [מיטלטלין], ולפיכך דרך הגונבים אותן למהר למכרן כדי שלא יִודעו אצלם או לשחטן כדי שלא ימָצאו בעין, ולפיכך נעשה עונש הדבר המצוי יותר [חמוּר].

האם לגבי עונש מות יכולה להיות ההרתעה כסיבה להרוג?

לגבי תכלית הענישה, אומרת הגמרא בברכות י’ ע”א:

הנהו בריוני דהוו בשבבותיה דרבי מאיר והוו קא מצערו ליה טובא, הוה קא בעי רבי מאיר רחמי עלויהו כי היכי דלימותו. אמרה ליה ברוריא דביתהו: מאי דעתך? – משום דכתיב: (תהלים ק”ד) יתמו חטאים, מי כתיב חוטאים? חטאים כתיב! ועוד, שפיל לסיפיה דקרא: ורשעים עוד אינם, כיון דיתמו חטאים – ורשעים עוד אינם? אלא, בעי רחמי עלויהו דלהדרו בתשובה – ורשעים עוד אינם. בעא רחמי עלויהו והדרו בתשובה.

משמע כי ביטול החטא הוא מטרה יותר נשגבה מהענשת החוטא. ואם כן כל תכלית העונש היא למנוע את עשיית העבירה.

על היעילות של עונש המוות כבר יש מחלוקת תנאים במשנה במכות ז’ ע”א:

סנהדרין ההורגת אחד בשבוע – נקראת חובלנית; רבי אליעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין – לא נהרג אדם מעולם; רשב”ג אומר: אף הן מרבין שופכי דמים בישראל.

ונראה להסביר את מחלוקתם, שלדעת ר’ טרפון ורבי עקיבא למרות שזה העונש האמור בתורה וחייבים לעשותו, כיון שלא היה יעיל ולא שימש להרתעה חפשו דרכים שלא לבצעו. אבל רשב”ג טוען שעונש המוות מרתיע ולכן אף הם מרבים שופכי דמים בישראל.

(ואכן מחקרים שכיום מפרסם אמנסטי מראים שגם במקומות שיש עונש מוות אין הוא מרתיע. וכיום ברוב מדינות העולם בטלו את עונש המוות ואפילו במדינות שהוא קיים, במעט מדינות מבצעים אותו למעשה. כאן פעמיים בצעו את עונש המוות: במשפט שדה מוטעה שנעשה למאיר טוביאנסקי בזמן מלחמת הקוממיות הוא הוצא להורג, לאחר מכן בן גוריון התנצל על כך מעל במת הכנסת. ולהבדיל אדולף אייכמן הוצא להורג.)

האם כיום יש אפשרות מעשית לגזר דין מוות?

כתב הרמב”ם בהלכות סנהדרין פי”ד הי”א-י”ג:

הלכה יא

אין דנין דני נפשות אלא בפני הבית והוא שיהיה בית דין הגדול שם בלשכה שבמקדש שנאמר בזקן ממרא לבלתי שמוע אל הכהן וגו’ ומפי השמועה למדו שבזמן שיש כהן מקריב על גבי המזבח יש דיני נפשות והוא שיהיה בית דין הגדול במקומו.

הלכה יב

בתחילה כשנבנה בית המקדש היו בית דין הגדול יושבין בלשכת הגזית שהיתה בעזרת ישראל והמקום שהיו יושבין בו חול היה שאין ישיבה בעזרה אלא למלכי בית דוד וכשנתקלקלה השורה גלו ממקום למקום ולעשרה מקומות גלו וסופן לטבריא ומשם לא עמד בית דין גדול עד עתה וקבלה היא שבטבריא עתידין לחזור תחילה ומשם נעתקין למקדש.

הלכה יג

ארבעים שנה קודם חרבן בית שני בטלו דיני נפשות מישראל אף על פי שהיה המקדש קיים, מפני שגלו הסנהדרין ולא היו שם במקומן במקדש.

וע’ תוספות ע”ז ח’ ע”ב ד”ה אלא, שארבעים שנה קודם החורבן גלו אבל אם ראו צורך חזרו ללשכת הגזית כדי לדון. ואם כן לכאורה כיום ודאי שבטלו דיני נפשות ואין מה לדון.

אבל בכל זאת מצאנו גם בהלכה כיום מצב של עונש מוות משום שמצאנו היתר לבית דין לצורך שעה בשולחן ערוך חושן משפט סימן ב:

כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא”י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב”ם בפרק כ”ד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב”ד עליהם.

וברמב”ם הלכות רוצח פרק ב’ הלכות ב-ד:

הלכה ב:

אבל השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו, או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה, וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין.

הלכה ג:

ומנין שכן הוא הדין, שהרי הוא אומר שופך דם האדם באדם דמו ישפך זה ההורג בעצמו שלא על ידי שליח, את דמכם לנפשותיכם אדרוש זה ההורג עצמו, מיד כל חיה אדרשנו זה המוסר חבירו לפני חיה לטרפו, מיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו, ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה, הרי דינם מסור לשמים.

הלכה ד:

וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו.

הלכה ה:

הרי שלא הרגם המלך ולא היתה השעה צריכה לחזק הדבר הרי בית דין חייבין מכל מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר.

מקור דברי הרמב”ם הוא במסכת סנהדרין מו ע”א “שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה”. (וראה המעשה שמובא במרגליות הים סנהדרין שם שמביא בשם אביו).

הרמב”ם כאן בהלכה ד’ מחלק את הדין למלך ולבית דין. וכן לשון הרשב”א בתשובה חלק ג’ סימן תי”א: “לפי שכל צבור וצבור היחידים כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכין להתנהג בכל עניניהם, והם לאנשי עירם ככל ישראל לב”ד הגדול או למלך, ובין שיהיו במעמדם ובין שלא יהיו. ואפילו בנים אשר יולדו להם דור אחר דור, חייבין לנהוג במה שהסכימו והחרימו האבות”. הרי שיש מקור סמכות של מלך ושל בית דין.

דין המלך מובא ברמב”ם גם בהלכות מלכים פרק ג’ הלכה י’:

כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה, והורג רבים ביום אחד ותולה ומניחן תלויים ימים רבים להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם.

ודין בית דין בהלכות סנהדרין פרק כד ה”ד:

יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות, מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת אילן, ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו, ומעשה ותלה שמעון בן שטח שמונים נשים ביום אחד באשקלון ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה.

אם כן הדברים מובאים ברמב”ם גם בהלכות רוצח גם בהלכות סנהדרין וגם בהלכות מלכים.

יש לשים לב שסמכות המלך היא לגבי רוצח בלבד, ואולי עוד דברים שקשורים לבטחון הציבור ולפלילים. אבל סמכות בית הדין היא ליותר מכך: לעם שפרוצים בעבירות, והרמב”ם מדבר על עריות, שבת ומכשפות.

מ”מ בשו”ע הנ”ל כתב שגם בית דין שאינם סמוכים יוכלים לעשות כן. וע’ בית יוסף.

(מתוך בצומת התורה והמדינה כרך א’ מהרב רבינוביץ תאומים, דיני נפשות בדין הסנהדרין ובדין המלכות):

אבל יש ראשונים החולקים וסוברים שאין הוראה זו מסורה אלא לבי”ד מומחים וסמוכים, כמש”כ הר”ן בחידושיו לסנהדרין מו ע”ב:

ומעתה נראה שאלו הבי”ד העונשים עונש מיתה למי שאינו מחויב לה בדרך הסייג, ראוי שיהיה הבי”ד מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחבריו, דיותר חמור הוא זה מעונש דין התורה, כמו שכתבנו למעלה בפרק זה בורר גבי בר חמא קטל נפשא ליכהיון לעיניה, אבל במקומות שדנים דיני נפשות בחוץ לארץ לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין, דבי”ד אלהים בעינן כדכתיבנא.

וכ”כ בנמוק”י בסנהדרין נב ע”ב, במעשה של אימרתא בת כהן וזינתה והקיפה רב חייא חבילי זמורות ושרפה. ואמר רב יוסף שטעה בשנים, שטעה בדרב מתנה כו’ וטעה בדתניא, אל הכהנים הלוים ואל השופט אשר יהיה בימים ההם, בזמן שיש כהן יש משפט, בזמן שאין כהן אין משפט.

ולכאורה אם יש סמכות שלא מן הדין, למה לומר שטעה, הרי יתכן שעשה את זה בהוראת שעה. אלא ע”כ שדין זה הוא רק בבית דין סמוכין. ונראה שזו המחלוקת בין רב חמא בר טוביא ובין רב יוסף, שהרי לא מתקבל על הדעת שרב חמא דן דיני נפשות בבבל וחשב שדין מדין סנהדרין. אלא שלדעתו גם דין כזה יכול להיות שלא בבית דין סמוך ולרב יוסף גם מגדר הוראת שעה צריך בית דין סמוך, וצ”ב. ודברים אלו מפורשים בנימוקי יוסף:

ואי קשיא הא קיי”ל בי”ד מכין ועונשין שלא מן הדין, וי”ל דהתם סנהדרין גדולה היתה ורב גוברייהו, אבל בי”ד בעלמא לא, ואע”ג דאמרינן רב הונא קץ ידא מאדם אחד שהיה רגיל להכות חברו, ואמרינן בפרק זה בורר אי קטל נפשא ליכהיון לעינא, היינו לעונשו בקצת מה שחייבה תורה, כגון שיכהו עיני הורג שנתחייב מיתה וכיוצא בזו, אבל לחייבו לגמרי כדין תורה לא.

לכאורה יש להוכיח שצריך מומחים מסוגית הגמ’ בע”ז ח ע”ב “דנפישי רוצחים ולא יכלי למידן, אמרי מוטב נגלי ממקום למקום כי היכי דלא לחייבי”. והלא עדיין חייבים הם לדון מדין הוראת שעה כיון שנתרבו רוצחים והעם פרוץ. ואין לומר שבידם הדבר אם ירצו שלא לדון, אם הוא צורך שעה, ודאי שהם חייבים. ואע”פ שכתב הרמב”ם בפ”ב מהל רוצח ה”ד: “יש להם רשות”, ודאי כונתו, שרשות בידם לעקור דבר מן התורה, אבל עיקר הדיון ודאי שהוא חובה, ומדוייק שם שבדין המלך כתב: “אם רצה המלך”, מפני ששם באמת תלוי רק ברצונו ויכול למחול, אבל בבי”ד הרשות בידם, ומכיון שיש להם רשות לכך ודאי שהם חייבים מדין בי”ד לשפוט, אלא ודאי שגם להוראת שעה צריך לשכת הגזית. (הרב רבינוביץ שם).

וגם ברמב”ם משמע לכאורה שזה רק בסמוכין, משום שכתב הרמב”ם בהלכות סנהדרין פרק כד, לאחר ההלכה שהובאה לעיל: “וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים אליו שהוא עובר על העריות…”, אבל בהלכה הקודמת כתב רק “יש לבית דין להלקות מי שאינו מחייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה…” הרי שרק לגבי מלקות כתב בכל מקום ובכל זמן, ואם כן משמע שצריך סנהדרין כדי להרוג בהוראת שעה. אלא שעיין בטור סימן ב’ בחו”מ שכתב שדין זה גם בחוץ לארץ ואחר כך כתב “וכן כתב הרמב”ם”. ואולי כוונתו שכן כתב הרמב”ם לעצם הסמכות והעדות שאין צריך גמורה וכו’ אבל לא לענין זה שנוהג בזמן הזה, ודוחק.

אבל כאמור, בשו”ע כתב שגם בבית דין שאינם סמוכין. וע’ ריב”ש סימן רנ”א שכתב כן למעשה:

…ומ”מ, משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה אתה להמיתם, כיון שעשו כן בשאט בנפש, ביד רמה ובזדון, כמו שנראה, שארבו לו בלילה, וגם ביום ובפרהסיא, בפני טובי הקהל, היו הולכין בכלי זיין כנגדו, הרשות בידך. וכמ”ש הר”ם ז”ל (פ”ב מהלכות רוצח). ואף לאותו שאין בו עדים, רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות; כההיא דראב”ש, שהיה הורג באמתלאות, ואם לא היו שם כ”כ חזקות. ואם רצית להקל עליהם, שבור זרוע רמה, אם ראית שדי בזה לפי צורך השעה, הרשות בידך. ואם הייתי אני הדיין בהורמנא דמלכא, כך הייתי עושה, ולא הייתי מיקל עליהם ביותר מזה, אם לא ברצון קרובי הנהרג.

ומצאנו בש”ס סנהדרין פא ע”ב עוד מצב של עונש מיתה שניתן לעשות גם בזמן הזה: במשנה שם: “מי שלקה ושנה ב”ד מכניסין אותו לכיפה ומאכילין אותו שעורין עד שכריסו מתבקעת”. ובמשנה הבאה: ההורג נפש שלא בעדים – מכניסין אותו לכיפה, ומאכילין אותו לחם צר ומים לחץ.

גמרא. מנא ידעינן? – אמר רב: בעדות מיוחדת. ושמואל אמר: שלא בהתראה. ורב חסדא אמר אבימי: כגון דאיתכחוש בבדיקות, ולא איתכחוש בחקירות. כדתנן: מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים. ומאכילין אותו לחם צר ומים לחץ. מאי שנא הכא דקתני נותנין לו לחם צר ומים לחץ, ומאי שנא התם דקתני מאכילין אותו שעורין עד שכריסו מתבקעת? – אמר רב ששת: אידי ואידי נותנין לו לחם צר ומים לחץ עד שיוקטן מעיינו, והדר מאכילין אותו שעורין עד שכריסו מתבקעת.

אם כן יש שני מצבים של הכנסה לכיפה: לגבי עוברי עבירות וזה ברמב”ם הלכות סנהדרין פרק יח הלכות ד,ה. ולגבי רוצח, וזה ברמב”ם הלכות רוצח פרק ד’ הלכה ח’ שמובא להלן.

מה מקור הדין הזה של הכנסה לכיפה והאם שייך דבר כזה בזמן הזה? ע’ בחידושי הר”ן בסנהדרין שם:

מתניתין מי שלקה ושנה ב”ד כונסין אותו לכיפה. יש לדקדק בזו ובכל השנויין במשנתינו בכיפה ובקנאין פוגעין בו אם הם מתקנת חכמים חכמים כענין שאמרו ב”ד מכין ועונשין שלא מן התורה או אם הם הלכה למשה מסיני, ומשמע ודאי דהלכה למשה מסיני הם דהא אמרינן בבועל ארמית שהיא הלכה למשה מסיני כדאמר ליה פנחס למשה, דאם נאמר שם מדבריהם מטעם מכין ועונשין א”א דטעם מכין ועונשין ליתיה אלא לצורך שעה למראית הב”ד אבל לעשות תקנה קבועה אין לנו שאין נביא רשאי לחדש דבר ומצוה עולמית וכ”ש לחדש מיתה למי שאינו מחוייב לה תקנה עולמית, לפיכך נראה דע”כ כל אלו השנויות במשנתינו הלל”מ.

אבל יש שאמרו שאכן דין זה הוא מדין בית דין מכין ועונשים שלא מן הדין. ונפ”מ לגבי השאלה האם זה יתכן גם בזמן הזה. משום שיתכן שלדעת הר”ן הכנסה לכיפה אינה נוהגת בזמן הזה.

ומתשובת הריב”ש המובאת לעיל בהמשכה משמע שזה מדין בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין:

ואם בשאר העברות היו הורגין שלא כדין לצורך השעה, אצ”ל בשפיכות דמים, שהחמירו בו חז”ל, שכונסין אותו לכיפה, כשהורג שלא בעדים, כדאיתא בפרק הנשרפין (פ”א:); ואין כן בשאר חייבי מיתות בית דין. ואין צריך להאריך לך בזה, שתלמוד ערוך בידך. אבל מ”מ, אפילו נדון כפי צורך השעה, אין כל העונשים שוין; כי יותר ראוי להעניש למי שהרג, ממי שחבל לבד; וכן למי שיש עדים ברורים על העברה, או אין עדים ברורים, רק עד אחד, או אמתלאות. שהרי בהורג נפשות שלא בעדים, דתנן בפרק הנשרפין שאין ממיתין אותו, אלא שכונסים אותו לכיפה, וגורמין את מיתתו, מוקים לה בגמרא בעדות מיוחדת, שכשרה בדיני ממונות. הא בעדות אחד לבד, או בעדות נשים, או קרובים, אין כונסים אותו לכיפה; ושמואל מוקים לה שלא בהתראה; ואיכא נמי מאן דמוקים לה דאיתכחוש בבדיקות ולא איתכחוש בחקירות. וכן ראוי לנו לעשות קרוב לזה, במה שנדין משום מיגדר מלתא. וכן משמע במגדול עוז על הרמב”ם הלכות רוצח פרק ב הלכה ה’.

אבל בפשטות משמע שדין הכיפה אינו מדין בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, שהרי ברמב”ם הלכות רוצח פרק ד’ הלכה ח’ כתב את דין הכיפה: ההורג נפשות ולא היו שני העדים רואין אותו כאחת אלא ראהו האחד אחר האחד, או שהרג בפני שני עדים בלא התראה, או שהוכחשו העדים בבדיקות ולא הוכחשו בחקירות, כל אלו הרצחנין כונסין אותן לכיפה ומאכילין אותן לחם צר ומים לחץ עד שיצרו מיעיהן ואחר כך מאכילים אותן שעורים עד שכריסם נבקעת מכובד החולי. הרי שכאן מיירי רק בעדות מיוחדת כדברי הגמרא. אבל לעיל בהלכות רוצח שהובא לעיל כתב הרמב”ם שגם בעדות עד אחד יכול המלך להרוג, כ”כ בהלכות מלכים פרק ג’ הלכה י’. וצ”ע שלא כתב את זה גם בהלכות רוצח. ובאור שמח הלכות מלכים כתב על זה: והנראה לי דרבינו סובר, דהואיל דבן נח נהרג על פי עד אחד לכן גם גואל הדם אם הרג לרוצח בעד אחד אין נהרג עליו וכן מלך ישראל יש לו רשות להרגו, דדוקא לדון בדיני סנהדרין בחוקים תורנים שמצוה עליהן לדון צותה התורה דבעי שני עדים, אבל בגואל הדם ומלך ישראל דרשות ניתן להם והוא לתיקון המדינה דינם כמו שנתנה התורה הנימוסית לבני נח וזה ענין מושכל.

ולפי זה נראה ברמב”ם שהכנסה לכיפה אינה שייכת לדין הוראת שעה, משום שיש להם גדרים.

וע’ ים של שלמה ב”ק פ”ח סימן ו’ הביא תשובת הספרדי עיי”ש.

ויש עוד מצב של עונש מוות בזמן הזה, אלא שזה קשור לדיני רודף (ע’ הרב גורן, תורת המדינה ע’ 217), והם המוסרים. וע’ רמב”ם הלכות תשובה שכתב בפרק ג’ הלכה ו’ שהמוסרים אין להם חלק לעולם הבא ונכרתים ואובדים וכו’. ובמסכת עבודה זרה כו ע”ב הם מאלו שמורידין ולא מעלין. וכתב הרמב”ם בהלכות חובל ומזיק פרק ח’:

הלכה ט’:

אסור למסור ישראל ביד גוים בין בגופו בין בממונו, ואפילו היה רשע ובעל עבירות ואפילו היה מיצר לו ומצערו, וכל המוסר ישראל ביד גוים בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא.

הלכה י:

מותר להרוג המוסר בכל מקום ואפילו בזמן הזה שאין דנין דיני נפשות, ומותר להרגו קודם שימסור אלא כשאמר הריני מוסר פלוני בגופו או בממונו ואפילו ממון קל הרי התיר עצמו למיתה, ומתרין בו ואומרין לו אל תמסור, אם העיז פניו ואמר לא כי אלא אמסרנו מצוה להרגו וכל הקודם להרגו זכה.

הלכה יא:

עשה המוסר אשר זמם ומסר יראה לי שאסור להרגו אלא אם כן הוחזק למסור הרי זה יהרג שמא ימסור אחרים, ומעשים בכל זמן בערי המערב להרוג המוסרים שהוחזקו למסור ממון ישראל ולמסור את המוסרים ביד הגוים להרגם ולהכותם ולאסרם כפי רשעם. וכן כל המיצר לציבור ומצער אותן מותר למסרו ביד גוים להכותו ולאסרו ולקנסו, אבל מפני צער יחיד אסור למסרו, ואסור לאבד ממונו של מסור ואע”פ שמותר לאבד גופו שהרי ממונו ראוי ליורשיו.

אלא שזה מדין הבא להורגך השכם להורגו, ומדין רודף. וע’ שו”ע חו”מ סימן שפ”ח סעיף י’:

מותר להרוג המוסר אפילו בזמן הזה. ומותר להורגו קודם שימסור, אלא כשאמר: הריני מוסר פלוני בגופו או בממונו, אפי’ ממון קל, התיר עצמו למיתה, ומתרין בו ואומרים לו: אל תמסור, אם העיז פניו ואמר: לא כי אלא אמסרנו, מצוה להורגו, וכל הקודם להרגו, זכה. הגה: ואם אין פנאי להתרות בו, אין צריך התראה )המגיד פ”ח דחובל(. וי”א דאין להרוג המוסר אלא אם כן אי אפשר להינצל ממנו באחד מאיבריו, אבל אם אפשר להצילו באחד מאיבריו, כגון לחתוך לשונו או לסמות עיניו, אסור להורגו, דהרי לא גרע משאר רודף )תשובת מיימוני הנ”ל ומרדכי הנ”ל בשם מהר”מ(.

וע’ ש”ך ס”ק נו שהורגין אותו בידים, ועוד כתב “וכן פסק הרשב”א להדיא בתשו’ ששלח לחכמי צרפת ולמלך וכתב וז”ל המינים והמסורות מורידין ולא מעלין ואפי’ להורגן בידים וכן עושים מעשה במוסר מוחזק להורגן בידים ברוב מקומות ישראל וכן העיד הרמב”ם ז”ל בחבורו כו’ עכ”ל”.אלא שזה מדין הבא להורגך השכם להורגו ומדין רודף שלא כמו העונשים שנדונו לעיל לגבי כיפה, ואולי גם לגבי רצחנים.

וע’ שו”ת הרא”ש כלל יז סימן א שכך היו נוהגים בתפוצות ישראל:

ילמדנו רבינו: מה לעשות באיש אשר נתפרסם עליו שהוא מלשין ליחידים מישראל ולקהל, לאנסין. והוא מגזם בכל יום תמיד שילך ויאמר לאנסין, על אנשים יחידים וקהלות מישראל, דברים שיוכל להגיע להם מחמתם נזק, בגופם או בממונם. והקהל מתייראין מהאיש הזה עד מאד, שהוא נצב על משמרתו כל הלילות בחצר אחד מגדולי בעלי היכולת מישמעאלי*ם. והנה ניתן להם לישראל רשות מצד המלכות בסתר לדון אותו, ואם ימצא מן הדין שחייב מיתה, שימיתוהו… תשובה: גם כי בטלו ד’ מיתות בית דין, מיום שגלו סנהדרין, היינו דוקא שאין לדון את האדם לחייבו מיתה על א’ מהעבירות שחייבין עליהם מיתה. דכיון שאין סנהדרין במקומם, אין אדם שליט לדון את חברו למיתה. אבל אלו, דקא חשיב בסנהדרין, בפרק סורר ומורה )עג(, שמצילין אותן בנפשן, שאין נהרגין לשעבר אלא שלהבא, להציל את הנרדף ממות או מפגעים, אותם לא בטלו [במקום שהורשה לזה בית דין מצד המלכות, כמבואר למעלה]. דאין מיתתם תלויה בעדה ועדים, אלא בראיית כל אדם שרואה אותם; שנאמר: לא תעמוד על דם רעך. והרודף למסור ממון חבירו ביד אנס, השוו חכמים לרודף אחרי גופו להרגו, מהאי קרא: בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר; מה התוא הזה, כיון שנפל למכמר אין מרחמין עליו, אף ממון של ישראל, כיון שנפל ביד אנסין, אין מרחמין עליו. נוטלין היום מקצתו, ולמחר כולו, ולבסוף מוסרין אותו והורגין אותו, אולי יודה שיש לו ממון יותר; הילכך הוה ליה רודף, וניתן להצילו בנפשו…לכך נהגו בכל תפוצת הגולה, כשיש מסור מוחזק בכך ששלשה פעמים מסר ישראל, או ממונם, ביד אנסין, שמבקשים עצה ותחבולה לענשו /בדפוס ויניציאה שס”ז: לבערו מן העולם/, משום מיגדר מילתא ושיוסרו האחרים ולא ירבו מוסרים בישראל, וגם להציל כל ישראל הנרדפין מתחת ידו. הילכך, בנידון זה, שהעידו העדים שהי*ה מוחזק מסור ומלשין, וגם היה בשעת מעשה, יפה עשו שדנוהו להענש /בדפוס ויניציאה שסז: לתלו’/; וכן יאבדו כל אויבי ה’ ואוהביו כצאת השמש וגו’. נאום הכותב, אשר בן ה”ר יחיאל ז”ל.

מתוך תחומין כרך ה’, הרב יועזר אריאל בנושא הענשת נוכרים: בשאלה שנשאל הרא”ש בענין מוסר (כלל יז, א’) נאמר שבית דין קבל רשות מהשלטונות לדון דיני נפשות. פרט זה הודגש גם בטור חו”מ סי’ שפח. גם בתשובת הרא”ש נאמר שיש צורך בהסכמת השלטונות. אומנם יתכן שיש מקום לפרש, שפרט זה הוא הוספה מאוחרת של המדפיסים מחשש הצנזור, מכיון שהובאו הדברים בסוגריים. אבל יש להוכיח שכך דעתו של הרא”ש מגוף התשובה: הרא”ש כתב לגבי מוסר שהוחזק ג’ פעמים שדנים אותו בבית דין שלא בשעת מעשה, שיש לענשו עונש מוות, “משום מגדר מילתא, ושיוסרו אחרים ולא ירבו מוסרים בישראל וגם להציל כל ישראל”.הרא”ש משתמש במושג “מיגדר מילתא”, כדי “שלא ירבו מוסרים בישראל”, משום שאין כח ביד חכמים לענוש עונש מות בזה”ז, שאין לנו סמוכין, רק משום הוראת שעה. כדברי הגמ’ בסנהדרין מו ע”א ויבמות צ ע”ב. ועל כן כתב גם בתשובה אחרת (כלל יז, ח ‘) שבזמן הזה שאין לנו סמוכין, כשבית דין הורגים משום מיגדר מילתא, צריכים לשם כך רשות מהמלך – “הרמנא דמלכא”. נראה מדבריו, שגם להוראת שעה יש חילוק בין סמוכין שיש סמכות בידם להעניש שלא מן הדין מצד כח הסנהדרין, ובין דיינים בזמן הזה שאינם סמוכים שאין כוחם מצד עצמם לדון דיני נפשות אלא מדין שליחי המלך, שבידו להעניש שלא מן הדין, כמבואר ברמב”ם ה’ מלכים ג’, י’.

מקורות נוספים: ע’ הרב קלמן כהנא, חקר ועיון ח”א ע’ קצז. התורה והמדינה כרך ד’ בצומת התורה והמדינה כרך א’, אוצר המשפט, רקובר, עונשין בזמן הזה, עמ’ 272.