ב"ה
מקור הסמכות בהכרעה הלכתית
(האם ההלכה נקבעת משום שזו האמת או שתתכן הלכה למעשה גם אם אין האמת כך?)
במאמר זה רצוני לטעון שמקור הסמכות בהכרעת מחלוקות הלכתיות, ויתכן שגם מקור הסמכות לגבי תקנות וחומרות דרבנן, נובעת מכח קבלת העם ומכח המנהג שנהגו באופן מסויים. ניהוג וקבלה זו מחייבת גם את הדורות הבאים לנהוג כן. כלומר שההנהגה למעשה נובעת לא מסמכות ההלכה או הסמכות האישית של המחבר, אלא סמכות ההלכה נובעת ממה שהציבור קיבל ונוהג כך למעשה. ובזה יש להסביר מספר דברים. להלן נבסס טיעון זה, ונבדוק את הנפ"מ מסברא זו.
אין הכוונה לדון בסמכות ההלכה בכלל, שהרי כל המצוות שנתנו לו למשה בסיני בפירושן ניתנו. השאלה היא רק במקומות שיש בהם מחלוקת, תנאים, אמוראים, ראשונים או אחרונים. מה המחייב לעשות דוקא כפי הכרעת ההלכה המקובלת. וכן לגבי תקנות דרבנן שלא נתקנו על ידי בי"ד הגדול. מדוע לא יוכל אדם לנהוג לעצמו כרמב"ם בכל דבריו, כרמב"ן, שלא יעשה יו"ט שני של ר"ה כדעת בעל המאור ורבנו אפרים (ולפחות בירושלים, שזה מוסכם על שבירושלים עשו רק יום אחד של ר"ה), או שירצה לרכב על אופנים בשבת וכיוצא בדברים שאינם מקובלים. האם נשים יכולות לחזור ולא לנהוג בדברים שקבלו עליהם? וראה בקובץ שעורים ח"ב בקונטרס דברי סופרים סימן א' אות טו ששאל שאלה זו לדעת הרמב"ן הסובר שאין לא תסור על תקנות גזירות ומנהגים של בי"ד הגדול ע' מש"ש לדעת הרמב"ן, ושם אות לב הביא את פשט הגר"ח בדברי הרמב"ן ולא נדון כאן בדבריו. ובדעת הרמב"ם בהקדמת המשנה כתב שלרמב"ם כל הסכמה של חכמי ישראל יש לה תוקף של בי"ד הגדול. והחזון איש בהערות בקובץ ענינים כתב על דבריו שדברים אלו אין לשומען, ועל זה הסביר את דבריו ר"א וסרמן, ואכמ"ל. (ע' ש.ז. הבלין, על 'החתימה הספרותית', מחקרים בספרות התלמודית, עמוד 169 אות ו'), וע"ע להלן.
לגבי סמכות בי"ד הגדול, יש לא תסור. לרמב"ם בכל גזירות ומנהגות ותקנות, ולרמב"ן רק בדברים שדרשו בי"ג מידות. אבל בשאר דברים נוכיח להלן שהסמכות היא מכח הקבלה שהציבור נהג וקיבל.
דבר זה אמור לגבי קבלת מרות ההלכה המקובלת, לגבי קבלת פסקי השו"ע, קבלת הרמב"ם וגם לגבי עצם קבלת התלמוד בבלי בכל הגזירות והתקנות שיש בו. נבסס סברא זו ע"פ ברייתא במסכת סופרים, ירושלמי מסכת יבמות, רמב"ם בהקדמות למשנה תורה ולמשנה, וכסף משנה בהלכות ממרים.
ואולי יש להקדים: מושג ההלכה עדיין אין פירושו הלכה למעשה כפי שמבואר בגמ' בבא בתרא ק"ל ע"ב: "תנו רבנן אין למדין הלכה לא מפי למוד ולא מפי מעשה עד שיאמרו לו הלכה למעשה שאל ואמרו לו הלכה למעשה ילך ויעשה מעשה ובלבד שלא ידמה. מאי ובלבד שלא ידמה והא כל התורה כולה דמויי מדמינן לה אמר רב אשי הכי קאמר ובלבד שלא ידמה בטרפות דתניא אין אומרים בטרפות זו דומה לזו ואל תתמה שהרי חותכה מכאן ומתה חותכה מכאן וחיתה. אמר ליה רבי אסי לרבי יוחנן כי אמר לן מר הלכה הכי נעביד מעשה אמר לא תעבידו עד דאמינא הלכה למעשה". (ע"ע בעלי תמר המצויין במ"מ נוספים בסוף המאמר ווע' מפתח הענינים ל"המשפט העברי" ערך הלכה, ולא למעשה). ולפי מה שנאמר להלן, יש לומר שהטעם שהלכה סתם אין פירושה עדיין למעשה, משום שיתכן שכך ההלכה צריכה להיות אבל אם העם לא נהג כך הרי אין להורות באופן כזה. ודבר זה יש בו כדי להסביר כמה סוגיות.
יסוד לדברים אלו יש לראות במסכת סופרים יד,יז לגבי קריאת מגילות: "ונהגו העם כך שאין הלכה נקבעת עד שיקבע מנהג וזהו שאמרו מנהג מבטל הלכה מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מהתורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת". ופירוש הדברים לדעתי הוא, שההלכה מקבלת את תוקפה רק כאשר היא הופכת הלכה למעשה והציבור מקבל אותה ונוהג כך. (לבסס יותר את הדברים על פי עלי תמר, ע' מקורות בסוף).
וכן נראה משמע מגמ' יבמות קב ע"א: "אמר רבה אמר רב כהנא אמר רב אם יבא אליהו ויאמר חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל ורב יוסף אמר רב כהנא אמר רב אם יבא אליהו ויאמר אין חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל. מאי בינייהו איכא בינייהו מנעל לכתחלה".
ובירושלמי יבמות סו,א פרק יא הלכה א: "חלצה במנעל חליצתה כשירה. למי נצרכה לרבי מאיר ורבי מאיר אמר אין חולצין במנעל. תני אמר רבי יוסי מעשה שהלכתי לנציבין וראיתי שם זקן אחד ונמתי לו בקי לך ר' יהודה בן בתירה מימיך ונומה לי ר' שולחני הייתי בעירי ועל שולחני היה תדיר. ונמנתי לו ראית חולץ בימיך במה היה חולץ במנעל או בסנדל. אמר לי רבי וכי יש סנדל במקומינו ואמרתי מה ראה ר"מ לומר אין חולצין במנעל. ר' בא רב יהודה בשם רב אם יבא אליהו ויאמר שחולצין במנעל שומעין שלו. שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו. שהרי הרבים נהגו לחלוץ בסנדל. והמנהג מבטל את ההלכה. רבי זעירה רבי ירמיה בשם רב אם יבוא אליהו ויאמר שאין חולצין במנעל שומעין לו. שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו שהרי הרבים נהגו להיות חולצין בסנדל. והמנהג מבטל את ההלכה. רבי זעירא מחוי לרבי בא בר יצחק כפף. אמר ליה ועבדין כן. אמר ליה ועבדין". ונראה שאין מחלוקת בין הירושלמי והבבלי בענין מנהג מבטל הלכה, אלא שלדעת הירושלמי פירשו שאם נקבעה הלכה כדעה מסוימת המנהג קובע את ההלכה ואין הכוונה היא שמקבלים מנהג כשהוא מנוגד לגמרי להלכה.
ונראה שמטעם זה מצאנו בגמ' ברכות כב ע"א, "האידנא נהוג עלמא כתלתא סבי" וזה לכאורה בניגוד להלכה המקובלת, וע' "מזכרת" לזכר הגרי"ה הרצוג, היחס בין ההלכה והמנהג, הרב ד"ר י.ז. כהנא. ע' 557 הערה 24 ושם מקומות נוספים שבהם נפסקה ההלכה בגמ' בניגוד לכללי ההלכה. והטעם לדברים אלו כי גם אם לפי כלל ההלכה כך צריכה להיות ההלכה, אבל אם נהגו כדעה אחרת, אין תוקף לכללי ההלכה אם כבר נוהגים כדעה מסויימת.
וע' בשדי חמד שהאריך בענין מנהג מבטל הלכה, ולפי דברנו יש להסביר: גם באיסור והיתר, אם נפסקה הלכה למעשה וכך נוהגים הרי אין המנהג יכול לשנות דבר שנתקבל. אבל אם הלכה כדעה אחת ולמעשה הציבור נוהג כמו דעה אחרת. בזה נאמר שהמנהג מבטל הלכה. אלא שפשטות שמנהג מבטל הלכה רק בדיני ממונות. ומאידך מצאנו שמנהג קרוי הלכה: ע' קידושין ל"ח ע"ב שם הובאה משנה בערלה פ"ג מ"ט "תנן התם החדש אסור מן התורה בכל מקום ערלה הלכה והכלאים מדברי סופרים. מאי הלכה אמר רב יהודה אמר שמואל הלכתא מדינה עולא אמר רבי יוחנן הלכה למשה מסיני". ופירש רש"י שם "הלכתא מדינה, הנהיגוהו הם עליהם בחוצה לארץ" הרי שמנהג גם הוא קרוי הלכה (הערת הר"ש תמר, עלי תמר על ירושלמי יבמות פי"ב ה"א ד"ה והמנהג מבטל).
ומקור נוסף לסברא זו מצאתי ברמב"ם בהקדמת משנה תורה (וכן בניסוח דומה בהקדמת פירוש המשניות): "ואחר בית דינו של רב אשי, שחיבר התלמוד בימי בנו וגמרו, נתפזרו ישראל בכל הארצות פיזור יתר, והגיעו לקצוות ולאיים הרחוקים; ורבתה קטטה בעולם, ונשתבשו הדרכים בגייסות. ונתמעט תלמוד תורה, ולא נתכנסו ישראל ללמוד בישיבותיהם אלפים ורבבות כמו שהיו מקודם; אלא מתקבצים יחידים השרידים אשר ה' קורא בכל עיר ועיר ובכל מדינה ומדינה, ועוסקים בתורה, ומבינים בחיבורי החכמים כולם, ויודעים מהם דרך המשפט היאך הוא. וכל בית דין שעמד אחר התלמוד בכל מדינה ומדינה וגזר או התקין או הנהיג לבני מדינתו, או לבני מדינות רבות לא פשטו מעשיו בכל ישראל: מפני רוחק מושבותיהם, ושיבוש הדרכים; והיות בית דין של אותה המדינה יחידים, ובית דין הגדול של שבעים ואחד בטל מכמה שנים קודם חיבור התלמוד. לפיכך אין כופין אנשי מדינה זו לנהוג במנהג מדינה אחרת, ואין אומרין לבית דין זה לגזור גזירה שגזרה בית דין אחר במדינתו. וכן אם לימד אחד מהגאונים שדרך המשפט כך הוא, ונתבאר לבית דין אחר שעמד אחריו שאין זה דרך המשפט הכתוב בתלמוד אין שומעין לראשון, אלא למי שהדעת נוטה לדבריו, בין ראשון, בין אחרון. ודברים הללו, בדינים וגזירות ותקנות ומנהגות שנתחדשו אחר חיבור התלמוד. אבל כל הדברים שבתלמוד הבבלי, חייבים כל ישראל ללכת בהן; וכופין כל עיר ועיר וכל מדינה ומדינה לנהוג בכל המנהגות שנהגו חכמים שבתלמוד, ולגזור גזירותם וללכת בתקנותם. הואיל וכל אותם הדברים שבתלמוד הסכימו עליהם כל ישראל, ואותם החכמים שהתקינו או שגזרו או שהנהיגו או שדנו דין ולימדו שהמשפט כך הוא הם כל חכמי ישראל או רובן, והן ששמעו הקבלה בעיקרי התורה כולה, דור אחר דור עד משה רבנו עליו השלום".
דוגמא מובהקת לדבר שלא שלא נתקבל הוא גזירת שמן של נוכרים, ע' ע"ז ל"ו ע"א. ומאידך, בגזירת שמנה עשר דבר אומרת הגמ' שם שלר' יוחנן שבכל יכול בי"ד לבטל דברי בי"ד חברו חוץ משמנה עשר דבר, הואיל ופשט איסורו בכל ישראל. ודוגמא יותר מאוחרת: ע' רמב"ם בהלכות אישות פרק יד הלכה יד: "זה הוא דין התלמוד, במורדת (לגרסתנו זה סוף ההלכה הקודמת), ואמרו הגאונים שיש להן בבבל מנהגות אחרות, במורדת; ולא פשטו אותן המנהגות ברוב ישראל, ורבים וגדולים חולקין עליהן ברוב המקומות. ובדין התלמוד, ראוי לתפוש ולדון". ואכן הרמב"ם בהלכות שמטה ויובל פרק י' הלכות ד-ו, דחה את דעתו מפני הקבלה: "נמצאת למד שהשנה שחרב בה הבית באחרונה, שתחילתה מתשרי שאחר החורבן כשני חודשים, שהרי מתשרי הוא המניין לשמיטים וליובלות אותה השנה מוצאי שביעית הייתה, ושנת חמש עשרה מן היובל התשיעי הייתה. ולפי חשבון זה, שנה זו שהיא שנת אלף ומאה ושבע לחורבן, שהיא שנת שבע ושמונים ואלף וארבע מאות למניין שטרות, שהיא שנת שש ושלושים ותשע מאות וארבעת אלפים ליצירה היא שנת שמיטה, והיא שנת אחת ועשרים מן היובל. אבל כל הגאונים אמרו שמסורת היא בידיהם איש מפי איש, שלא מנו באותן השבעים שנה שבין חורבן בית ראשון ובניין בית שני אלא שמיטות בלבד, בלא יובלות; וכן משחרב באחרונה, לא מנו שנת החמישים אלא שבע שבע בלבד מתחילת שנת החורבן. וכן עולה מתלמוד עבודה זרה, כפי חשבון זה שהוא קבלה. ושנת השמיטה ידועה היא ומפורסמת, אצל הגאונים ואנשי ארץ ישראל; וכולן לא מנו אלא לשני חורבן, משליכין אותן שבע שבע. ולפי חשבון זה תהי שנה זו, שהיא שנת שבע ומאה ואלף לחורבן, מוצאי שביעית. ועל זה אנו סומכין, וכפי החשבון זה אנו מורין לעניין מעשרות ושביעית והשמטת כספים שהקבלה והמעשה עמודים גדולים בהוראה, ובהן ראוי להיתלות.
ובקובץ שעורים ח"ב קונטרס דברי סופרים, סימן ב' אות ג' דן בדברי רמב"ם בהקדמת משנה תורה, אלא שהוא למד פשט בדבריו שהסכמת חכמי התורה כולם לתלמוד בבלי יש לו גדר של בי"ד הגדול.[1] עי"ש אות ו'. וע' השגות החזון איש על דברי ר"א וסרמן, נתפרסמו בסוף ספר קובץ ענינים, עמוד קצ"ד-ה שכתב על דברי הקו"ש שהרי לפי זה "גם עכשיו אם יתקבצו כל חכמי ישראל יוכלו לחלוק על הגמ' והדברים אסור לשומען".[2] והביא דברים אלו ש.ז. הבלין, על 'החתימה הספרותית', מחקרים בספרות התלמודית ירושלים תשמ"ג ע' .170 אבל לפי מה שכתבנו לעיל נראה שעצם ההנהגה של כל ישראל היא זו שיש לה את הסמכות. והקבלה עצמה היא התוקף של החיוב. וחיוב זה גורם חיוב לדורות וכפי שכתב הרמב"ן, וכפי שיבואר עוד להלן.
כן מצאנו יסוד של קבלה בתשובת הרשב"א רנ"ג לגבי קבלת רב וקבלה של ציבור בכלל: "מן הדרך הזה כל שנהגו לעשות כל מעשיהם על פי אחד מגדולי הפוסקים במקום שנהגו לעשות כל מעשיהם על פי הלכות הרב אלפסי זכרונו לברכה ובמקומות שהגו לעשות כל מעשיהם על פי חבור הרמב"ם ז"ל והרי עשו אלו הגדולים כרבם". לדברינו פירוש דבריו: במקום שיש סמכות מרכזית וכולם נוהגים על פיו, כמו מקומו של ר' אלעזר ומקומו של ריה"ג (שבת ק"ל ע"א), הרי זה המחייב, מה שכולם קבלוהו עליהם וממילא זו הופכת להיות ההלכה לגביהם.
ולקבלה מפורשת של ציבור יש לזה גדר של נדר: כן כתב הרמב"ן במשפט החרם: "…אבל שהוא חל עליהם ועל זרעם נראה שאף בנדרים כן בכל קבלת הרבים כדאשכחן בקבלת התורה וכן במגילה וכן בצומות". ושם הנדון הוא אנשי העיר שהסכימו כולם או רובם במעמד טובי העיר והחרימו שחל על אנשי העיר. ומתוך כך נפסק בשו"ע יו"ד סימן רי"ד סעיף ב: "קבלת הרבים חלה עליהם ועל זרעם ואפילו בדברים שלא קבל עליהם בני העיר בהסכמה אלא שנוהגין כן מעצמם לעשות גדר וסייג לתורה" ובבאר הגולה ציין לריב"ש סימן ע' בשם הרמב"ן הנ"ל במשפט החרם. אלא שלדעת הרמב"ן יתכן שכל הקבלה גדרה הוא בהלכות נדרים, וזה יותר ממ"ש. (וצ"ב בדעת הרמב"ן מה דעתו לגבי נשבע שלא לקיים מצוה דרבנן, ע' שו"ע סימן רל"ט ורכ"ח ביו"ד) ולפי זה יתכן להסביר גם את הגדר של מושבע ועומד מהר סיני, שעל ידי הקבלה של נעשה ונשמע נוצר הנדר ולאו דוקא כפי שמוקבל ללמוד שמושבע ועומד על ידי ציוויו של הקב"ה. וא"כ יש שני גדרים בחיוב התורה: כפית הר כגיגית, ונעשה ונשמע, ואלו שני דברים. וזו גם המשמעות של קיימו וקבלו, ואכמ"ל. וע' בית ישי דרשות ח"א סי' טו.
ולגבי כללי ההלכה, גם הם עצמם הם משום קבלה, עיין כסף משנה הלכות ממרים פרק ב' הלכה א': "ואפשר לומר שהיום חתימת המשנה קיימו לקבלו שדורות האחרונים לא יחלקו על הראשונים וכן עשו גם בחתימת הגמרא שמיום שנחתמה לא ניתן רשות לשום אדם לחלוק עליה". הרי שגם כלל זה שהוא לכאורה כלל הלכתי שלא לחלוק על הראשונים מקורו בקבלה. וכמובן לענין קבלת תלמוד בבלי מקורו בהקדמת הרמב"ם. (ע"ע בזה באגרות חזון איש כרך ב' עמ' ל'). (וגם בזה הבין בקו"ש הנ"ל קונטרס דברי סופרים סימן ב' אות ו' שזה מכח הסכמת חכמים שנדון כב"ד הגדול, אבל לדברינו עצם הקבלה היא הגורמת).
ואף שיש להבדיל בין הכסף משנה לבין הרמב"ם ולומר שהרמב"ם מדבר על הסכמה של ישראל והכסף משנה עוסק בהסכמת החכמים, מכל מקום לדברנו נראה שהיסוד שווה, משום שגם הסכמה של חכמים כוחה הוא מחמת הקבלה שהציבור מקבל. ומכל מקום מוכח מכסף משנה שיסוד הסמכות הוא הסכמה על הדבר.
דבר זה יכול להסביר את ענין הסמיכה שיסודה הוא על ידי הכרה במסמיכים כמיצגים של הכלל ולכן מצאנו גם לענין הסמיכה ממש שתלויה בקבלה של הציבור: ע' סנהדרין יד ע"א על חמשה שסמך ר' יהודה בן בבא לפני שהרגו אותו: "ורבי מאיר רבי יהודה בן בבא סמכיה והא אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן כל האומר רבי מאיר לא סמכו רבי עקיבא אינו אלא טועה סמכיה רבי עקיבא ולא קיבלו סמכיה רבי יהודה בן בבא וקיבלו". ופרש רש"י שלא קבלו את הסמיכה של רבי מאיר משום שעדיין היה בחור. זאת אומרת שהסכמת העם היא חלק אינטגרלי מן הסמיכה (ראית הרב דיכובסקי).
ונראה שזה פירוש דברי הרמב"ם לגבי חידוש הסמיכה, בנוי על ההסכמה של רוב ישראל, ע' הלכות סנהדרין פרק ד' הלכה יא: "נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להן לדון דיני קנסות ויש להן לסמוך לאחרים, אם כן למה היו החכמים מצטערין על הסמיכה כדי שלא יבטלו דיני קנסות מישראל, לפי שישראל מפוזרין ואי אפשר שיסכימו כולן ואם היה שם סמוך מפי סמוך אינו צריך דעת כולן אלא דן דיני קנסות לכל שהרי נסמך מפי בית דין, והדבר צריך הכרע". היסוד הוא ההסכמה של הציבור והציות של הציבור הוא שנותן את הכח בפועל לדבר. ואם נאמר כמו הקובץ שעורים שיסוד הסכמת החכמים זה כמו סמוך, קשה להבין את הגמ' בסנהדרין הנ"ל, שלא קבלו את הסמיכה.
ולגבי ענין אחר מצאנו שהסמכות תלויה בכל ישראל: לגבי פר העלם דבר של ציבור שתלוי בסמכות "אשר נשיא יחטא": ע' הוריות י' ע"ב בעי מיניה רבי מר' חייא כגון אני מהו בשעיר, אמר לו הרי צרתך בבל. הרי שיש משקל לסמכות על כל ישראל. ואף ש"איזהו נשיא זה מלך" הרי בפועל הדבר תלוי בהיקף הסמכות.
ונראה שכך יש להסביר גם את הכלל של "לא בשמים היא", ואיך יתכן שבשאלה אם בהרת קדמה לשיער (ב"מ פ"ו ע"א) לבן תהיה הלכה לא כמו הקב"ה? אלא שהלכה לחוד והוראה למעשה לחוד. משום שתוקפה של ההוראה היא על ידי שהציבור נוהג כך, או שהציבור פוסק כמו רבו שסובר כך וניהוג כולם יוצר את הסמכות, גם אם האמת המופשטת היא אחרת (וע' הקדמת קצות החושן שכתב שההלכה אינה האמת אלא כפי שהיא בארץ).
ומכאן גם ברור מה פירושו של גדר "חלה הוראה" שהוזכר ברמ"א יו"ד רמ"ב סעיף לא לענין חכם שאסר אם חברו רשאי להתיר: "ואפילו אם התיר הראשון וכבר חלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת". וע' ט"ז שם ס"ק יח שחלה הוראה היינו שכבר נעשה מעשה. כלומר שהסמכות ההלכתית נוצרת על ידי זה שנוהגים כך למעשה. אבל כל זמן שלא נהגו אין זה נחשב כ"חלה הוראה". (וע"ע עינים למשפט ברכות ס"ג ע"ב).
נפ"מ להלכה מהגדרות הנ"ל: מחלוקת הש"ך ואחרונים אחרים אם בדאוריתא ניתן לסמוך על דעת יחיד. ע' ש"ך יו"ד סוף סימן רמ"ב, פלפול בהנהגת איסור והיתר. שם חלק הש"ך על הב"ח שכתב שניתן לסמוך על דעת היחיד גם בדאוריתא בשעת הדחק. ודעת הש"ך היא שכיון שהולכים אחר רוב הרי לא ניתן לסמוך על דעת יחיד לגבי דאוריתא. ולפי הדברים הנ"ל, יתכן שיש לחלק: אם המדובר בדברים שנהגו כן, הרי זה מקבל תוקף על ידי קבלה, ואי אפשר ללכת אחר דעת יחיד בדבר דאוריתא, אלא בדרבנן שמסתמא קבלו על דעת שיש מחלוקת. וכמו שלדעת הש"ך בדרבנן יכולים לסמוך על יחיד משום שכך תקנו חז"ל (ויש לברר עוד).
דברים אלו הם גם הבסיס לדברי הרמ"א בשו"ע חו"מ סימן כה סעיף א': "מכל מקום אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל…", והגר"א הביא את מקורו של הרמ"א בגמ' ע"ז הנ"ל לגבי שמנה עשר דבר. וכתב הרב קוק בבאר אליהו שם: "שאם נתפשטו החיבורים ברוב ישראל, וממילא נתקבלה החומרא דמי לנתפשטה גזירה ברוב ישראל שאפילו ב"ד הגדול א"י לבטל. ובהמשך מקשה הרב על הגר"א, מה הקשר שבין התפשטות החיבורים לבין גזירה שפשטה בכל ישראל, שהרי ברור שכל הדין שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד אלא אם כן גדול בחכמה ובמניין הרי זה רק בגזירות ותקנות ולא בדברים שהוכרעו על פי שיקול הדעת? ותירוץ הרב, אחר שהאריך בענין, קרוב למה שכתבנו: "עכ"פ מתוך התפשטות של איזה הלכה או איזה ספר בישראל להוראה, אע"פ שבעיקר הדבר אין כאן תקנה, מ"מ ההתפשטות דינה כתקנה, ומשו"ה שייכי בההתפשטות ברוב ישראל כל אותן הדינים שנאמרו בתקנות". (וע"ע במהרי"ץ חיות בספר תורת נביאים במאמר לא תסור שכתב מעין זה). (וכבר עמד על דברי הרב אלו והעיר שקדם לו מהרי"ץ חיות, ע' ש.ז. הבלין, על 'החתימה הספרותית', מחקרים בספרות התלמודית ירושלים תשמ"ג, ושם דחה את סברתם, אבל לדעתי סברא זו מאוששת על ידי מסכת סופרים הנ"ל וירושלמי).
אלא שלדברי הרב קוק זה לא נאמר בדברים שיש בהם מחלוקת. משום שאם מלכתחילה נתפשטו אבל ידוע שיש מחלוקת, הרי לא נקבע על זה שם תקנה. אבל לפי מה שכתבנו יתכן שגם בזה יש לזה גדר של דבר שלא ניתן לחלוק עליו. ולדוגמא, לא מצאנו שיצרפו דעות דחויות לגמרי גם בשעת הדחק: לא את שיטת רבנו אפרים לגבי יום שני של ראש השנה בא"י, לצורך בעית החלב בשלשה ימים של ר"ה, או לעשות ספק משיטת הרמב"ם לגבי חשבון ימי נדה, כיון שנתקבל בכל ישראל שלא כמוהו.
לעומת גישה זו דעת המהרש"ל בהקדמה לים של שלמה בבא קמא, שיוצא נגד מה שכתב הרא"ש "שהאיש ר' משה בר מיימו"ן גדול היה מאד בכל החכמות מ"מ כשהוא חולק עם ר"ת ור"י שלא לשמוע אליו אלא לילך אחרי בעלי התוספות כי קבלה בידו שר"ת ור"י הצרפתים היו גדולים לחמכה ובמנין יותר מן הרמב"ם. ומתוך זה ניתן לבעל דין לחלוק ולומר קים לי כחד מהנון הספרדי כספרדים הצרפתי כצרפתים וכל אחד בורר את שלו. ועם ועם כלשונו. וסובר התורה ירושה היא למשפחות ולא זו הדרך ולא זו העיר, כי מימות רבינא ורב אשי אין קבלה לפסוק כאחד מן הגאונים או מן האחרונים אלא מי שיכשרו דבריו להיותן מיוסדים במופת חותך על פי התלמוד והירושלמי ותוספתא במקום שאין הכרע בתלמוד. ובגלל הדבר לא יכולתי להתאפק ולמשול ברוחי למעשות ספר וחיבור איף שאין קץ כמו שנזכר והזהיר החכם…". הרי שלדעת המהרש"ל, אחרי חתימת התלמוד הכלל היחידי שיש הוא שיש ללכת אחרי האמת. ואין שום דבר המכריח את הספרדים או הצרפתים לנהוג כמנהג מסויים. וברור שמהלך זה שונה ממה שכ' לעיל. ונראה שדעת החזון איש בהשגה לדברי ר"א וסרמן, שאי אפשר לחלוק על הראשונים בגלל מיעוט דעתינו, אלא שהמהרש"ל הסיק מזה דברים אחרים. ובדעת החזון איש, ע' אגרות ח"ב, ונדון אצל ש.ז. הבלין, על 'החתימה הספרותית', מחקרים בספרות התלמודית ירושלים תשמ"ג ע' .172
ויש לציין שמהלך זה של קבלה, קיים לא רק לגבי איסור והיתר וכמ"ש, אלא לגבי תקנות קהל בכלל במילי דעלמא וכן לגבי מלך: ע' רדב"ז על הרמב"ם בהלכות מלכים פרק ג' הלכה ח' שסמכות המלך, לגבי מורד במלכות היא משום הסכמת הציבור כולו: "והאי מלך היינו שהומלך על פי נביא או שהסכימו עליו כל ישראל". וכן סמכות המלך היא כל זמן שמטבעו יוצא, הינו שבפועל הציבור מקבל אותו והמודד הוא המודד הכלכלי: מטבעו יוצא. ולכן אומר הירושלמי בהוריות שדוד המלך שאותן ששה חדשים שדוד היה בורח מפני אבשלום, בשעירה מתכפר לו כהדיוט. היינו שאם אבדה הסכמת העם למלכותו הרי בטלה המלכות. ולדברינו הרי זה מעין הסוגיה בסנהדרין שלא הסכימו על הסמיכה של ר"מ.
וכן לגבי תקנת קהל כתב בחכמת אדם כלל ק"ב "כל ב"ד שבעירו וכן זטה"ע הנבחר שיכולים לתקן תקנות… ואם תקנו בלא חרם וושבועה אלא תקנה בעלמא הוא ככל מילתא דרבנן והולכין בספיקו לקולא כללו של דבר כמו שמחוייבין לקייים תקנת חכמים שתקנו לנו אנשי כנה"ג ותנאים ואמוריאם כך מחוייבים לקיים כל תקנות הקהל שתקנו בעירם אם לא משמתקנין דבר שאין רוב ציבור יכולין לעמוד בו". וע' ביאור הגר"א על השו"ע שהנשבע שלא יכנס בתקנות קהל הר"ז שבועת שוא (רכ"ח) שנלמד מ"משמרתם את משמרתי". הרי שגם תקנות בממון הם כתקנות בעינייני איסור.
ושיטת הרב קוק נמצאת גם באדר היקר, עמ' לט: "כל מצוות חכמים שאנו מקיימים היסוד עיקרי שלהן היא קבלת 'הגוי כולו'… ואע"ג דאסמכנהו רבנן על לא תסור מ"מ היסוד הברור הוא קבלת האומה כמפורסם משום דאיכא 'הגוי כולו' דוקא היינו שנתפשט הדבר ברוב ישראל.". וכן נמצאת באגרות ראי"ה ח"א ע' קצ"ד אגרת קמט: "מפני שעיקר הכל היא קבלת האומה, ומתוך קבלת האומה הננו מקייים בטהרה גם דברים שהם באמת תקנות של דורות אחרונים, כחדר"ג ותקנות שו"ם וכיו"ב. כן אין לנו הפרש בדבר יחושנו בקדושת אמונתנו לתורה שבע"פ, בין אם נחתמה המשנה בדורות קדומנים או אחרונים, וכיו"ב התלמוד".
וכן משמע משו"ת הרשב"א חלק ג סימן תיא: "לפי שכל צבור וצבור היחידים כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכין להתנהג בכל עניניהם, והם לאנשי עירם ככל ישראל לב"ד הגדול או למלך, ובין שיהיו במעמדם ובין שלא יהיו. ואפילו בנים אשר יולדו להם דור אחר דור, חייבין לנהוג במה שהסכימו והחרימו האבות, אלא כל מה שקבלו והחרימו עליהם ועל זרעם, שכן היתה קבלת התורה, וכן דברי קבלה כמגילה וחנוכה". כלומר שהסמכות היא הקבלה שקבלו וזה מחייב את הבנים וכדברי הרמב"ן במשפט החרם.
וכן נראה לכאורה משו"ת רבי אליהו מזרחי (הרא"ם) סימן נז "והגאונים השניים סבירה להו כי זה הכח שנתן לבית דין הגדול שבירושלם ולכל בית דין ובית דין שבכל דור ודור כמו שדרשו רבותינו ז"ל מובאת אל הכהנים יפתח בדורו כשמואל בדורו אף על פי שאין זה דומה לזה אינו אלא מפני שבית דין הגדול שבכל דור ודור כל אנשי דורו הם סומכי' דעתן על ידו בגזרות ובתקנות ובמנהגות ומפני זה נתן להם כח הגזרות והתקנות והמנהגות יותר מכל שאר בתי דינין שבאותו הדור להיותם סומכים כל אנשי הדור על ידו ואעפ"י שלא בחרוהו ולא התנו עמו בפירוש אנן סהדי דכלהו סומכים על ידו שכל מה שיעשה שיהיה עשוי ואף על פי שעומד וצווח ואין זה אלא כמי שהתנה בפיו בפירוש ושוב חזר בו".
אחר הדברים האלו יתכן לומר חידוש נוסף: כוונת הרמב"ם בהקדמת משנה תורה כשכתב מנהגות, אינו הנהגת מנהגים כמשמעו, אלא מנהגים היינו פסקי הלכה ! ולולא זה הרי קשה מאד: מדוע הרמב"ם כתב רק "ודברים הללו בדינים גזירות ותקנות ומנהגות וכ' אבל כל הדברים שבגמרא הבבלי חיייבים כל ישראל ללכת בהם וכופין כל עיר ועיר וכל מדינה ומדינה לנהוג בכל המנהגוות שנהו חחכמי מגרא ולגזור גזירותם וללכת בתקנותם" וקשה מאד: היכן כתב הרמב"ם שיש ללכת אחרי הגמרא בפסקים, בפשט המשניות, חיסורי מחסרא וכיו"ב? ולדברינו הרי יש לומר שזה הפירוש בכוונת הרמב"ם "מנהגות" וצ"ב. ולכאורה גם לגבי בית דין הגדול המילים האלו צריכות לכלול פסקים. שהרי ברמב"ם גם לגבי בית דין הגדול יש כמה ענינים: דרשות שדרשו באחת מי"ג מידות, גזירות, תקנות ומנהגות. וצ"ע היכן "פסקים" היינו מעין כל אותן מחלוקות שיש במשנה, עד מתי זמן ק"ש של שחרית, או דין המדיר את אשתו, או כל הדברים שאין בהם ענין למידות שהתורה נדרשת בהן? ע"כ שהן בכלל מנהגות (ובחלק ניתן אמנם לקרא להם תקנות).
לסיכום: הסמכות ההלכתית בדברים ששנויים במחלוקת, וכן לגבי גזירות דרבנן ותקנות שלא נעשו בבית דין הגדול, נובעת למעשה מעצם הקבלה והניהוג של העם. וזהו היסוד שגזירה מתקבלת רק אם פשטה בכל ישראל, ולדברינו זה היסוד לכל המחויבות להכרעות הלכתיות.
מראי מקומות נוספים: הרב יששכר תמר, עלי תמר על ירושלמי פאה פ"ז ה"ה, ובמעשר שני פרק ה' הלכה ב' ד"ה כל הלכה, ויבמות הנ"ל; ע' ספר "נאות דשא", בסופו מאמר מהרב שלמה דיכובסקי "דעת תורה בהלכה"; מהרי"ץ חיות, תורת נביאים, מאמר לא תסור; רב צעיר, תולדות הפוסקים בפתיחה עמודים 3-4 וציין לספרו תולדות ההלכה ה"א פ"ג ואילך; י. תא שמע, מנהג אשכנז הקדמון ע' .64 שנתון המשפט העברי שנת נב,נד; מחקרים בספרות התלמודית, לכבוד ר"ש ליברמן, ירושלים תשמ"ג ע' .148 הבחנה באופן הקבלה של מנהגים, ע' חכמת אדם הלכות פסח כלל קכ"ח שאלה כ' בענין איסור קטניות בפסח. וע' פרי חדש או"ח תצ"ו, וחוות יאיר סימן קכ"ו, ואכמ"ל.
בית ישי, הרב שלמה פישר, דרשות. ע' ריהטא דחקלאי בשדה חמד. קובץ שעורים סוף ב"ב.
ע"ע אבני נזר חיו"ד ב' תשובה ש"ו.
ע' מהרש"א ברכות נ"ה ע"א שהמנהיג עצמו ברבנות הוא שמנהיג עצמו אף שאין הציבור רוצה בכך. אבל אם מרוצה על הציבור כתוב שיכול לנהוג ברבנות.
ע' ספר "בין סמכות לאוטונומיה" במאמרו של אבי שגיא. לדעתי המושג "סמכות מוסדית" הוא מושג שאינו קיים. גם לרמב"ן יש לא תסור רק על בית דין הגדול ורק בי"ג מידות שהתורה נדרשת בהן. ובשאר התקנות והמנהגות, גם לדעתו הרי זה משום קבלה כמבואר במשפט החרם. שם המחבר העמיד מושג "סמכות מוסדית" ראה מאמר על הספר בספריה זו.
לבדוק את ענין קבלה בצומות ולגבי נשים במצות שהן קבלו על עצמם. מה מקורה של הקבלה. נושא קבלת שבת וקבלת נדר, האם יש מכנה משותף לכל הקבלות?
לברר את גדרי קבלת התורה בכלל, גדר נדר בזה, מושבע ועומד מהר סיני, וע' שעורי הגרי"ד תחילת נדרים. וע' שעורי הגרי"ד ח' ע"ב ע' קמ"ה.
שו"ע חו"מ סימן כה סעיף א ברמ"א הגה: "מיהו י"א דאם נראה לדיין ולבני דורו מכח ראיות מוכרחות שאין הדין כמו שהוזכר בפוסקים, יכול לחלוק עליו, מאחר שאינו נזכר בגמרא (טור בשם הרא"ש). מכל מקום אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל, אם לא שקבל מרבותיו שאין נוהגין כאותה חומרא (פסקי מהרא"י סימן רמ"א)". ומקורו בתרומת הדשן חלק ב (פסקים וכתבים) סימן רמא "ואשר כתבת אם יש כח ביד הרבנים עכשיו להקל בדבר, מטעמא מה שכתבו עליו החיבורים שהוא אסור, פשיטא שאין להם כח, ואיך יתכן שימלא לאיש לבבו לחלוק על החיבורים שנתפשטו ברוב ישראל, אם לא שהוא מקובל מרבותיו הגדולים דלא נהגו הכי, כאשר הוא בידינו במקצת מקומות, אבל מסברת עצמו לא".
ע' שבייד, דמוקרטיה והלכה, ירושלים תשלח. (מתוך הערה ל"אלו ואלו" פרק יב הערה 41 כציון נוסף ליסוד סמכות הצווי.
ע' מבוא של רש"ז הבלין לספר הקבלה למאירי, עמ' מג. ובדרשות הר"ן דרוש יב "כי יפלא" (עמ' רי"ב) שאל מנין שצריך לשמוע להכרעת חכמי הדורות? ותירץ שם הר"ן שטעם החיוב הוא משום דכתיב אחרי רבים להטות עיי"ש.
ע' ספר "המחלוקות בהלכה" המכון למשפט העברי אוניברסיטת בוסטון, בפרק "מקור תוקפו של התלמוד". ושם עמ' 231 סעיף 293 הקדמת דור רביעי למסכת חולין. ולהלן שם דברי קובץ שעורים וחזון איש המוזכרים לעיל וכן מקובץ אגרות החזון איש ח"א מכתב טו.
הוספה: על פי הנ"ל יש לומר שבזה יתיישב מה שלכאורה הרמב"ם בהקדמת פירוש המשניות כתב שלא כמו שכתב בהלכות ממרים. בהלכות ממרים כתב שרק בבי"ד הגדול יש לא תסור, ואילו בהקדמה לפירוש המשניות כתב שיש לא תסור לגבי בי"ד שבכל דור? אלא שלפי מה שנתבאר, הרי כל ענין לא תסור בבית דין הגדול אינו נובע מחמת שהם נקראים סנהדרין או יושבים בלשכת הגזית. אלא מחמת מציאות שכל ישראל נשמעין להם. ולכן אם יש בכל דור בית דין שכל ישראל נשמעין להם, הרי יש לא תסור בכל דור. סיוע לסברא זו יש להביא מגמ' הוריות י' ע"ב ששאל רבי את ר' חייא "כגון אני מהו בשעיר" וכו' וע' רש"י שם. ומבואר שגדר נשיא תלוי לא בשם מלך המשוח בשמן המשחה, אלא בפעל אם הוא שולט על כל העם. ואותו גדר מתקיים גם לגבי בית דין הגדול. אם כל ישראל הולכים וסומכין עליו הרי יש לא תסור. ובית דין כזה, לדעת הרמב"ם יכול גם לחדש את הסמיכה וכמ"ש.
הוספה: על פי הנ"ל ניתן להבין את דברי החזון איש בסימן קנ ביו"ד לגבי אופן ההלכה בשעת הדחק, שיש הבדל בין אם לא הוכרעה ההלכה ובין אם נאמרה ההלכה. אם יש הכ
ראה שעור בספרית מועדים, שבועות, על כתב התורה, על האפשרות ללמוד פשט בדברים שלא כדעת מי שכתב אותם.
ראה מ"ש הגאון ר"ש פישר בבית ישי, דרשות סימן טו "בענין קבלת הרבים".
ספר חדש "יהדות של חיים" – קובץ מאמרים בעריכת צבי זוהר ואבי שגיא, העוסק בהגותו ותפישתו ההלכתית של הרב הלוי. מתוך המאמר הנ"ל:
"שיאה של העמדה "הליברלית" של הלוי היא עמדתו שההלכה נתנה לפוסקי כל דור את הזכות להכריע בסוגיות השונות לפי מציאות זמנם, משום שרק עובדה זו מאפשרת לתורה להיות נצחית. צבי זוהר רואה בעמדה זו את עיקר ייחודו כפוסק אורתודוקסי: "ב-1989 הוא פירסם מאמר שבו הגיב לרב אחד שתקף פסיקה שלו, בטענה שהיא לא לגיטימית בהיותה שונה מפסיקת ה'שולחן ערוך'. הלוי טען שעצם המונח 'הלכה' בא מלשון 'הליכה', כלומר שעל ההלכה להיות כל הזמן בתנועה ובגמישות. לא הרבה רבנים, בפרט לא כאלה שהגיעו לתפקיד בכיר בממסד הרבני, היו יכולים לכתוב דברים כאלה".
דברתי עם חתנו הרב שלמה לוי בתמוז תשס"ז ומבחינתו להד"ם.
וראה תמר רוס, ארמון התורה ממעלה לה, עמ' 344 ולהלן.
גישת הגאון ר' שלמה פישר בענין הקבלה, ומ"ש לעיל, עלולה להוביל למסקנות מרחיקות לכת, וכדוגמה ניתן להביא מה שרצתה פרו' תמר רוס לומר על פי דברי הרב קוק, (וכנוסחתה שכל מה שעם ישראל מקבל במשך הודורות הרי זה "התגלות מצטברת" כפי הגדרתה. וכתב שם עמ' 365:
אם ציבור המאמינים וגופיו הסמכותיים יצליחו למצוא תמיכה אמיתית, לפי הכרתם, להשקפות העולם שלהם בקריאה חדשה של התורה הקיימת, נוכל להיות סמוכים ובטוחים שווירטואוזיות פרשנית כזו היא בבואה נאמנה של רצון האל. המבחן האוליטמטיבי לתקפותה של פרשנות חדשה הוא התקבלותה על ידי הקהילה הפרשנית. עבור המאמין אם רעיון או דפוס חברתי כלשהו, והיא מקורו אשר יהא, מקבל אחיזה בחייהם של היהודים המחויבים לתורה, הרי זה סימן לכך שהוא נובע מה' ואמור היה להתקבל על דעתם.
הרב שבתי רפפורט וגם הרב שלמה דייכובסקי, סוברים שעיקרון כזה קיים גם בעולם ההלכה, דהיינו יש הבדל בין אמת הלכתית לאמת עובדתית. הרב מרדכי הלפרין חולק על סברה זו וראה ספרו מציאות והלכה.
ב. הרעיון להבדיל בין "אמת משפטית" ל"אמת עובדתית" קיים במערכת המשפט
ג. אף שגם הרב שבתי רפפורט וגם הרב שלמה דייכובסקי, סוברים שעיקרון כזה קיים גם בעולם ההלכה, דהיינו יש הבדל בין אמת הלכתית לאמת עובדתית, לא כן עמדי
מקובלני מרבותי שיש רק אמת אמיתית אחת, ולמוצאה עלינו לעמול כל ימינו
ספרי רפואה מציאות והלכה, שוזר את העיקרון הזה (שיש רק אמת אחת) ברבים מסימניו ועמודיו
ד. אמנם בעולם הספרות קיימת מגמה להכיר בכמה אמיתות מאז סיפור הראשומון היפני, אך אוי לו לרופא שיקח את העיקרון הראשומוני למרפאתו, ויהרוג בכך את חוליו
וע' שערי ישר שעשר הספיקות פרק ז' עמ' ייט שהקשה שאם אין לא תסור על דרבנן אם כן מה מחייב אותנו לשמוע לקול חכמים. "ולית נגר ובר נגר דיפרקנהו”. וכתב שאנו צריכים להזהר במצות חז"ל על פי הכרת שכלנו ווכו' עיי"ש. וכן לרמב"ם כל עניני הספיקות.
ע' "מסיני ללשכת הגזית", שלמה קסירר, שלמה גליקסברג, חלק ג' שם, סמכות החכמים. ושם בפרק ז' על שיטות הרב קוק רוח האומה, וראה שם עמ' 211 הערת שלום רוזנברג, ההתגלות המתמדת עמ' 143 על הסכנות שבתפיסה זו שהרב היה ער להן.
נספח:
הרב משה שמואל גלזנר בהקדמה לספרו "דור רביעי" על חולין:
ובמדרש שמואל על פרקי אבות בפ"א ד"ה ועשו סיג לתורה ביאר הדברים ז"ל: "ולכן אמר שזאת התורה מסרה ליהושע, לעשות בה כמה שירצה, כשיאמר על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין כפי הזמן והמקום. בכל אלו היא שלו לעשות בה מה – שירצה. וכן מסרה לזקנים וכו'. וזה אחת מהסיבות למה לא נכתבה תושבע"פ, אבל נתנה לבי"ד הגדול לעשות כמו שירצו" עכ"ל. הרי לך מבואר כמש"כ, דאע"פ שנמסר למשה מסיני תושבע"פ, כיון דלא נמסרו המילות אלא העניין, ולא נתנו לכתוב, זאת מורה שרצון המצוה ית' היה, שלא לעשות קיום לדורות לפירוש התורה, למען לא יבא סתירה גלויה בין החיים ובין התורה. וזה הוא מה שתירץ הש"ס על הקושיה: אם יש ממש בתושבע"פ למה לא נכתבו? ותירץ משום "עשות ספרים הרבה אין קץ". ר"ל: דהיה מוכרח לכתוב לכל זמן וזמן פירוש חדש משונה מכפי שהיה לפנים, כפי צורך המקום והזמן, ומה"ט נמי קרי לתושבע"פ "חדשים", כי תורה שבע"פ אינה אמת החלטי אלא הסכמי, דרק מה שהסכימו עליו חכמי אותו הדור הוא האמת, אבל כשסותרים מה שהיה אמת עד היום, נעשה פירושם החדש אמת. כי כן נצטווינו מאתו ית', שלא נסור מן הדבר אשר יגידו לך חכמי אותו הדור, ואפילו יעקרו מה שהיה מוסכם עד עתה.
ובהמשך מוסיף הרב גלזנר את הדברים הבאים, על קבלת דברי חז"ל כמחייבים:
ונחזור לענייננו, דעל ידי עשיית קיום לתושבע"פ בכתב אנו אומרים, דאפילו יאמרו על ימין שמאל – דאמרה תורה על אותו הדור שהמועט משועבד להכרעת הרוב קאי וקיים מיום חתימת המשנה – והתלמוד וכדומה גם מדור לדור, שאם דור שאחר חתימת המשנה ימצא שבעלי המשנה טעו, וכן דור שאחר חתימת התלמוד ימצא שבעלי התלמוד טעו, אין לנו אלא מה שהסכימו הראשונים הן לחומרא והן לקולא, וכמש"כ החינוך, דמוטב לנו לסבול טעות אחת בהלכה אחת, מלסתור חלילה כל הבניין.
ע' דרשות הרב שלמה פישר
[1] וז"ל ר"א וסרמן בקונטרס דברי סופרים סימן ב':
ג) ונראה מדברי הרמב"ם שהסכמת כל חכמי ישראל או רובן יש להן הכח של ב"ד הגדול וחייבין כל ישראל לשמוע להן כמו לב"ד הגדול ואף דבב"ד הגדול גופא קיי"ל שהמקום גורם ואם מצאן בבית פאגי והמרה עליהן פטור היינו דגזה"כ הוא דכשאינן במקומן אינן נחשבין לב"ד של כל ישראל שהרי אינן אלא שבעים ואחד והם מיעוטא דמיעוטא נגד כל חכמי ישראל ורק כשהם במקומם בלשכת הגזית אז הם ב"ד של כל ישראל וכמו בב"ד של שבט צריך אותו השבט לשמוע לב"ד שלו כן ה"נ כשב"ד הגדול יושבין בלשכת הגזית הן ב"ד על כל ישראל וכל ישראל חייבין לשמוע להן אף ששאר חכמי ישראל גדולין מהן הרבה במנין או אפשר גם בחכמה מכל מקום גזה"כ הוא שאי אפשר לחלוק על ב"ד הגדול בשום אופן והחולק עליהם חייב מיתה אבל כשאינן במקומן אין להם אותו הכח אלא הרי הן בכלל כל חכמי ישראל ואם החולקין עליהן היו רוב בטלו במיעוטן.
ד) וכל זה הוא רק בב"ד של שבעים ואחד דהם מיעוטן של חכמים אבל קיבוץ כל חכמי ישראל או רובן בכל מקום שהם הם ב"ד של כל ישראל מאליהן וע"כ עליהן אמרה תורה אל השופט אשר יהיה בימים ההם אין לך אלא שופט אשר בימיך וצריך שגם החולקין יהיה להם הכח של ב"ד הגדול ואז הם רשאין לחלוק גם על ב"ד הגדול שקדמו להן אבל אם אין להחולקין כח של ב"ד הגדול אי אפשר להן לחלוק על ב"ד הגדול בשום אופן אפילו אם החולקין הם הרבה יותר במנין ואפשר גם בחכמה מב"ד הגדול וכ"ז מבואר ברמב"ם בריש הלכות ממרים.
ה) ועיי"ש בכ"מ רפ"ג מהל' ממרים שכתב ז"ל וא"ת א"כ אמאי לא פליגי אמוראי אתנאי דהא בכל דוכתא מקשינן לאמורא ממתניתין או מברייתא וצ"ל אנא דאמרי כי האי תנא ואם לא יאמר כן קשיא ליה וכפי דברי רבינו הרשות נתונה להם לחלוק על דברי התנאים [ר"ל דמדברי הרמב"ם נראה שב"ד שבדור יכול לחלוק על ב"ד של הדור הקודם אף אם הוא קטן ממנו בחכמה ובמנין וא"כ גם האמורא יוכל לחלוק על התנא] ואפשר לומר שמיום חתימת המשנה קיימו וקבלו שדורות האחרונים לא יחלקו על דורות הראשונים וכן עשו גם בחתימת הגמרא שמיום שנחתמה לא ניתן רשות לשום אדם לחלוק עליה עכ"ל הכ"מ.
ו) וצ"ע להבין קבלה זו מה טיבה ובמה כחה יפה שלא יהיה אפשר לחלוק גם על הקבלה הזאת בעצמה כמו שהיה אפשר לחלוק על התלמוד בלא קבלה זו אבל לפי הנ"ל קושית הכ"מ לא קשיא דחתימת המשנה היה ג"כ בקיבוץ כל חכמי ישראל או רובן אשר להן הכח של ב"ד הגדול ואסור לשום אדם לחלוק עליהן בלתי אם יש גם להחולקין כח של ב"ד הגדול ואפשר שבשעת חתימת התלמוד הי' להן כח לחלוק גם על המשניו' כמו בכל ב"ד גדול שיכול לחלוק על ב"ד גדול שקדם לו אפילו אם הוא קטן מהראשון בחכמה ובמנין אבל בין חתימת המשנה לחתימת הגמרא בין הזמנים האלו לא נמצא קיבוץ כל חכמי ישראל ביחד ולא היה להן כח של ב"ד הגדול וממילא אי אפשר להן לחלוק על המשניות שנשנו בהסכמת רוב חכמי ישראל.
[2] הערות החזון איש:
דברי סופרים סי' ב' ס"ק ה' כ' דטעם שאין לאמורא לחלוק על המשנה משום שהסכימו בה רוב חכמי ישראל וכן בגמ' בזמן רבינא ור"א, ובזמן חתימת התלמוד היה להם כח לחלוק על המשנה וגם עכשיו אם יתקבצו כל חכמי ישראל יוכלו לחלוק על הגמרא, והדברים אסור לשומען. ולדברים האלה אין חילוק בין תנא לאמורא כלל אלא שאירע הדבר שבזמן המשנה נתקבצו חכמי ישראל כולן או רובן. ונצטרך לומר שכל דין המוזכר במשנה נמנו עליו ומצאו עליו הסכמת רוב החכמים בין שהוזכר בשם אומרו ובין שנשנה סתם, וא"כ אם נשנה כמחלוקת של יחיד ורבים, זה אות שהסכימו עליו הרבים, וא"כ אין כח לאמורא לפסוק כיחיד שבמשנה. ועוד איך פסקינן כבברייתא נגד המשנה, והלא ע"כ ר"ח ור"א לא תנו רק מה שהסכימו עליהם רוב, דא"כ איך יתכן שיחלקו ברייתא ומתני'…. אבל האמת בזה שדור שאחר המשנה ראו את מיעוט הללבות נגד מבעלי המשנה וידעו לבטח שהאמת לעולם עם הראשונים, ואחרי שידעו אמתת הדבר שאי אפשר שישיגו הם האמת מה שלא השיג אחד מן התנאים, לא היו רשאים לחלוק והיו רק שונים את כל דברי התנאים שקדמום. וגם מחתימת התלמוד בטלו דברי אמורא שאמר מחמת העלמת דברי התנא, ורק רב ברחב לבבו לא נתבטלו דבריו, וכל הסכמותיהם היו בהשגחת הבורא יתב' ובהופע רוח הקדש וכבר הסכים הקב"ה על ידן כדאמר ב"מ פ"ו א' רבי ור"נ סוף משנה וכן היה בדור של חתימת התלמוד. וכן אמרו שם רבינא ור"א סוף הוראה. ומש"כ מרן שקבלו כן לא טובה וחסד עשו עם הראשונים אלא האמת חייב אותם כי איך נעשה על דנתנו אם ידענו שדעתנו קצרה והאמת אין אתנו וכה אנו עושין נגד הראשונים ז"ל.
תשובת ר"א וסרמן:
א. כתב כ"ג [באות ב'] בשם קונטרס ד"ס ז"ל וגם עכשיו אם יתקבצו כל חכמי ישראל יוכלו לחלוק על הגמ' והדבברים אסור לשומען עכ"ל. ובודאי כן הוא כי אסור לשמוע דברים בטלים כאלו, אבל חפשתי בקונטרס ד"ס ולא מצאתי שם את הדברים הנ"ל, ועתה אבאר את הנראה לענ"ד בכונת הכ"מ בקושיתו: דבר פשוט הוא אפילו לתינוקות כי לחלוק על חכם גדול אי אפשר בלתי אם החולק הוא בר הכי ובר פלוגתיה של הקודם כי הרי צריך לעמוד על סוף דעתו של מי שקדמו כדי שיוכל לחלוק עליו ואם אינו בר הכי הרי אפשר שנעלם ממנו טעמו וסברתו של החכם הקודם ואילו נתגלה לו טעמו היה רואה בעצמו שאין לו על מה לחלוק
ב. דבר פשוט ג"כ כי האמוראים לא הגיעו לגודל מדרגת התנאים חכמי המשנה והברייתא וכן הוא בכל הדורות כי האחרונים לא הגיעו למדיגת הראשונים וע"כ לא יוכל האמורא לחלוק על התנא כי אינו בר פלוגתיה ויותר מזה מצינו גם בתנאים עצמן פ' ד' אחין דכ"ח ברש"י ד"ה ואי אב"ה והא ל"ל דטעמא דנפשיה קאמר דלאו בר פלוגתייהו דב"ש וב"ה הוא עכ"ל וכן נמצא בגמ' גם באמוראים דפרכינן מראשוני האמוראים על האחרונים משום דלאו בני פלוגתייהו נינהו ואף שמבואר ברמב"ם שב"ד קטן יוכל לחלוק על הגדול על כרחך צ"ל דהיינו דוקא שלא יהא המרחק במדרגתן זמ"ז יותר מדאי באופן מופלג ובודאי אין להעלות על הדעת שהקטן שבקטנים יוכל לחלוק על הגדול שבגדולים ולפי"ז לכאורה קושית הכ"מ ל"ק שהאמורא יוכל לחלוק על התנא דהא אינו בר פלוגתיה כמו שהתנא האחרון אינו בר פלוגתיה דב"ש וב"ה כנ"ל.