א. מנהג המדינה בדיני שכנים | שיעורי הרב יואל עמיטל

ב”ה

בענין מנהג המדינה בדיני שכנים

א. השאלות:

לא פעם יש דיונים בהלכות שכנים שיהיה הבדל בין אם נלך אחר ההלכה או אם נלך אחר החוק. ודאי לגבי שאלת היזק ראיה, לגבי הרחקה, פתיחת עסק בבית מגורים והרבה מעין אלו.

כתב בספר משפטי השכנים, הרב אליעזר שמחה וויס, רבה של כפר הרוא”ה:

כיצד מתייחסת ההלכה לחוזה שנכתב בו שהוא עפ”י חוק המקרקעין תשכ”ט ועפ”י תקנון לבתים משותפים הנספח לחוק?

תשובה: חוזה שנכתב בו שינהגו לפי חוק מסוים כגון חוק תקנון בתים משותפים או שנכתב באופן כללי שינהגו לפי חוקי המדינה הם מחויבים לנהוג לפי מה שהתנו שהרי כל תנאי שבממון קיים אפילו כנגד דין תורה. אבל אם לא התנו זאת במפורש עליהם לנהוג כמנהג המדינה וכיון שבדרך כלל בני המדינה נוהגים לפי החוק עליהם לנהוג לפי החוק. דין זה הוא משום שכך נוהגים בני המדינה אבל ח”ו לומר שלחוק יש דין מנהג לכן אם לגבי סעיף מסוים בחוק אין דין מנהג כגון שהוא דבר שאינו מצוי, יש לנהוג בענין זה לפי דין תורה ובמקום שכתבנו שיש לנהוג כמנהג המדינה זה דוקא כאשר אין במנהג זה סרך איסור כלומר שאם יש בדבר ספק איסור חוזר הדין לדין תורה ויש לנהוג על פי ההלכה.

לדעתו יש ללכת אחר המנהג בדיני שכנים, ולדעתו החוק אינו נחשב למנהג, אלא בדברים שאכן יש מנהג על פי החוק. אבל בדבר שאינו מצוי, החוק אינו נחשב כמנהג.

לכאורה ודאי צריך ללכת אחר ההלכה. והרי אם אדם מקבל ממון שאינו מגיע לו על פי ההלכה, אף שלפי החוק זה מגיע לו, הרי זה גזל.

אלא שבכל זאת יש לדון על החוק משני צדדים:

בדיני ממונות הולכים אחר המנהג, האם ניתן לומר שבדברים מסויימים החוק הופך להיות מנהג בדיני ממונות שבית דין צריכים לפסוק על פיו? האם חוק בתים משותפים מחייב כל דייר, או ההלכה – איך הרב יפסוק?
לכאורה שייך כאן הכלל “דינא דמלכותא דינא”, האם כלל זה נאמר רק בהלכות מיסים וכיו”ב או גם בכל תקנות בין אדם לחברו, יש כח ביד המלכות לתקן.
יש לדון האם שאלות אלו קיימות כשכתוב בפירוש בחוזה שהבורר יהיה בית משפט, או שהוא נעשה על פי החוק. וכן ביחס לחוק בתים משותפים, אם הדיירים הסכימו, האם יש עדיין פקפוק במידת מחוייבותם לחוק?
האם חתימה על חוזה נחשבת להתחייבות גם על תנאים שבממון אף שאינם מנהג המדינה?
האם יש דברים שלא ניתן לפסוק כמו החוק?

בשנים האחרונות ענין זה נדון הרבה בספרים וכתבי עת[1]. להלן היסודות לדיון.

גמ’ ב”מ פ”ז ע”א לגבי תנאים שבין בעל הבית לפועל[2]:

“רבן שמעון בן גמליאל אומר לא היה צריך לומר הכל כמנהג המדינה”

ובירושלמי שם פ”ז ה”א:

“אמר רב אושעיא המנהג מבטל את ההלכה”.

וירושלמי זה הביאו הרי”ף והרא”ש בתחילת פרק השוכר את הפועלים (נב ע”א באלפס ב”מ).

רמב”ם הלכות מכירה פכ”ז הלכה יא:

“אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו שהוא מנהג המדינה והשמות הידועים ביחוד לכל דבר ודבר, ובמקום שאין מנהג ולא שם שהכל אומרים לו ביחוד ולא שיתוף הולכין אחר אלו הכללות שביארו חכמים כמו שביארנו”.

וע’ גם שם פכ”ו הלכה ח’.

ובפרק ז’ הלכות מכירה הלכה ו’ הביא הרמב”ם את דין הסיטומתא, וכתב המגיד משנה שם בשם הרשב”א:

“ושמעינן מינה כי המנהג מבטל ההלכה בכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרים להיות קונים”.

ובכל דבר הולכים בתר המנהג אלא גם בשותפין שטרות וכו’ כפי שכתב הרשב”א בתשובה ח”ב סימן רס”ח:

“וכן למדין ממנהג המדינה, אע”פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני’, בונין. הכל, כמנהג המדינ’. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנא'”.

וע”ע להלן בדברי הרשב”א.

ולהלן נדון, בדבר שאפשר ללכת אחר המנהג, האם דין המדינה יתפס כמנהג. והאם אפשר להשתמש בכלל דינא דמלכותא דינא, גם ללא קשר למנהג.

אבל גם אם הולכים אחר המנהג בדיני ממונות, זה רק אם זה אכן דיני ממונות. אבל בהלכות שכנים השאלה היא האם אין זה נוגע גם לאיסור, שהרי לכאורה יש איסור להזיק.

ואינו דומה לכל דיני ממונות אף שגם בהם תמיד כרוך איסור גזל ואין אנו מחמירים בגלל חשש גזל, בזה דנו האחרונים באריכות. אחד ההסברים הוא שבקשר לכלל המוציא מחברו, אי אפשר לפסוק ספיקות בגלל חשש גזל שהרי אם אינו גזל אצלי הרי אם ישאר אצל המוחזק יהיה אצלו חשש גזל, מה שאין כן בהלכות שכנים שודאי זה פתרון אם השכן לא יבנה תוספת שמזיקה לי.

האם שאלות בעניני הרחקות נזיקין והיזק ראיה הן שאלות באיסור או בממון?

יש לברר האם הדבר נחשב גם כאיסור, ואז לא יועיל מנהג ולא התנאה לעבור על איסורים. או שכל ענינו של היזק ראיה הוא גדר של ממון. וזה תלוי בדברים שדנו בהם האחרונים בהגדרות היזק ראיה.

ונראה ששאלה זו תלויה גם בשאלה האם יש במצבים של ספק חיוב להרחיק בדיני שכנים:

שו”ע חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנה סעיף ב

סעיף ב

מי שהיתה לו חנות תחת אוצר חבירו, לא יעשה בה לא נחתום ולא צבע ולא רפת בקר, ולא יכניס שם אספסתא (פי’ תבואה שלא הביאה שליש והוא מאכל בהמה תרגום על בלילו (איוב ו, ה), על אספסתיה), וכיוצא בהם מדברים שעולה מהם הבל חם הרבה, מפני שהחום מפסיד פירות האוצר.

סעיף ג

גילה בעל העלייה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר, כגון שכיבד וריבץ עלייתו או שריבה בה חלונות כדרך שעושים לאוצר, וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס פירות לאוצר, או שהתחיל לאצור שומשמין או רמונים או תמרים וכיוצא בהם וקדם זה ועשה התנור קודם שאצר חטים, או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר, בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה – אינו יכול להסירו.

כל אלו המפורטים בסעיף ג’, הן בעיות בגמ’ ונחלקו הרמב”ם והרא”ש איך לפסוק. ובגר”א ס”ק ח’ כתב שלדעת הרמב”ם אסור משום שספק נזיקין לחומרא. אבל הרא”ש סובר שאף שהוא דאורייתא כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא. וכתב הגר”א: “וטעמו של הרמב”ם כיון דמן התורה נזקין אסור אזלי’ לחומרא”

אם כן לכאורה הרי זו מחלוקת הרמב”ם והרא”ש אם יש סרך איסור בנדון הרחקות נזיקין, או שזה שאלה ממונית גרידא. ולפי הגר”א הרי השו”ע פסק שהרחקות נזיקין הם שייכים לאיסור. ואם כן צ”ע אם מנהג מועיל בהם.

שאלה זו קיימת גם לגבי היזק ראיה בפרט:

רא”ש סימן ב’ בענין מחילה, הרא”ש דימה לקוטרא שאין בו מחילה, ועיין רמב”ן להלן נ”ט ע”ב שהוסיף דאפילו מחל לא מועיל, משום דודאי אסור להזיק בראיה. א”כ דינו כמזיק. וכן מובא בטור סימן קנ”ד (דף קג ע”א בדפוס ישן, ויש לברר סוגיא זו של מחילה בהיזק ראיה).

ודעת הרמ”א בשו”ע בסימן קנ”ז ס”א שמחילה בפירוש תועיל:

ואפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו, אין הולכין אחריו, וכופין לעשותו (טור בשם הרא”ש נ”י ריש ב”ב). ואפילו אמר האחד: חזקתי כך בלא כותל ואתה מחלת לי, לא מהני אא”כ יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה, שוב אינן יכולין למחות (טור ס”ד בשם הרא”ש).

אלא שאם כן יש לדון האם יש סתירה בין פסקי המחבר והרמ”א, והרי הרמ”א לא חלק על פסק השו”ע כרמב”ם בספיקות, והרי בספיקות של כיבד וריבץ פסק לחומרא, וכדברי הגר”א משום שספק איסור לחומרא. ואילו לגבי מחילה פסק הרמ”א שמחילה מועילה, ואם כן אין זה איסור.

ע’ תוס’ ב”ב ב’ ע”א שכתבו

“וא”ת ומאי בעי בגמ’ הכל כמנהג המדינה, לאתויי מאי ומשני לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו? ונראה לר”ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגם שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה”.

וע’ רא”ש סימן ה’ שהביא את דברי ר”ת אלו. ובהגהות אשרי כתב שאפילו פחות מכאן הוי מנהג דהולכים בממון אחר המנהג וכו’ ומאידך ברא”ש בסימן ו’ הביא מחלוקת במקום שנהגו שלא לגדור בחצר אם הולכים אחריו[3]. וכן בטור הובאו שתי דעות האם הולכים אחר מנהג שלא לעשות.

כלומר, יש מנהגים שאי אפשר ללכת אחריהם[4].

אבל כל הנ”ל נכון אם החובה בדיני שכנים מבוססת על מנהג, אז יש דיון על מנהג שלא הולכים אחריו וכיו”ב. אבל אם זה מדין דינא דמלכותא, לכאורה גם דבר שלא יועיל משום מנהג, צריך להועיל מדינא דמלכותא?

ואם אנו באים לדון לא מצד מנהג ממון, אלא מצד דינא דמלכותא דינא. זה תלוי במחלוקת ראשונים בסוגיה בגיטין האם דינא דמלכותא אומרים רק בדבר שהוא להנאת המלכות או גם בדברים אחרים. ואם נוהג גם בדברים אחרים, האם מועיל בדברים שבין אדם לחברו, והאריכו הפוסקים בדבר זה, וע’ נספח ב’ להלן סיכום הדבר מאנצקלופדיה תלמודית.

וכמו כן יש לדון לגבי דינא דמלכותא דינא, שאינו מועיל כשהוא נגד דין תורה, האם בדיני שכנים נחשב שהוא בניגוד לדין תורה או שהוא הופך להיות מנהג בממונות שמועיל.

אם אומרים דינא דמלכותא דינא, יש כאן שתי אפשרויות בנדון זה:

מצד עצם דינא דמלכותא שחייבים לנהוג כחוק בתים משותפים וכיו”ב.
יתכן שעצם העובדה שיש חוק זה קובע את הכללים האלו בתור מנהג ממון.

דינא דמלכותא יהיה שייך רק אם נאמר שלא מעורב בהלכות שכנים איסורים, אבל אם המדובר בדברים שחייבים לעשות בגלל שאם לא יעשה הרי מזיקים זה את זה, אם כן יש בדיני הרחקת נזיקין ממש דין דאורייתא.

אבל גם אם אין בזה איסור, עדיין צריך עיון האם מצד עצם דינא דמלכותא דינא צריך לקיים, צריך עיון האם נוהג גם בדברים שבין אדם לחברו או רק דין תורה. שאלה זו היא מחלוקת הרמ”א והש”ך בסימן ע”ג ס”ק לט חלק עליו.

כתב בשו”ע חו”מ סימן עג סעיף יד:

יש מי שאומר שאע”פ שעבר זמן הלואה, צריך להמתין מלמכור המשכון שלשים יום אחר תביעה. הגה: ….וי”א דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו”ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג. (מרדכי פ’ הגוזל בתרא).

וע”ז הקשה הש”ך ס”ק לט:

… דברי הר”ב צל”ע בעיקר הדין שכתב הר”ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה, שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי, דכיון דעל פי דין תורה יכול למכרו לאחר ל’ יום, היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה, ח”ו לא תהא כזאת בישראל. ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך, ולא בין איש לחבירו, וכן הסכים בשלטי הגבורים פרק חזקת הבתים סוף דף קפ”ט [הובא פסקי ריא”ז ה”י סי’ ל”ו] וז”ל, ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לנו לדון אלא על פי תורתנו, כמבואר בקונטרס הראיות ובפ”ק דגיטין [פסקי ריא”ז ה”ב סי’ ז’] ובפרק גט פשוט [שם ה”ה סי’ כ’], עכ”ל. אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל….

והרי בתשובת הרשב”א [ח”ו סי’ רנ”ד] שמשם מקור הדין דהנושא אשה כו’, לא כתב בכל התשובה רק שחלילה שנדון בדין גוים נגד דין תורתינו. ועוד דמי מפיס, א”כ בכל דיניהם נימא שהוא לתקנת בני המדינה. ומה שכתב מהרי”ק לעיל, היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים כו’. הכי קאמר, היינו דוקא לענין ארנוניות שנוגע למלך, (דא”כ) [דאז] כל הדין נוגע למלך עצמו והזוכה בו הוא כבא מכח המלך, או במנהגות של מלכים אף על פי שאינו נוגע במלך עצמו, כיון שהוא משפט המלך במדינה ואינו נגד דין תורה, אמרינן דינא דמלכותא דינא, אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא, ואף שיפסקו בדיניהם כן משום תקנת בני המדינה.

אמנם למעשה, לא נתקבלו דברי הש”ך. כבר כתב בשו”ת דובב-מישרים סי’ עז, שרוב הפוסקים הכריעו שבדבר הנוגע לטובת הכלל, אמרינן דינא דמלכותא דינא (הרב דייכובסקי בתחומין יח במאמר על הלכת השיתוף).

ובזה עיין בתשובת ציץ אליעזר חלק טז סימן סט שדן בדין דייר בבית משותף שרוצה לבנות עוד קומה מעל דירתו והשכנים מתנגדים. ושם כתב באות ב’ שבכגון זה יש להתייחס באופן חיובי אל החוק הן מפני שהוא איננו סותר את דין תורה, ועכ”פ לא מפורש בהלכה שאינו כן, “והן מפני שזה מעין קבלו עלייהו ונהפך גם למנהג המדינה”. ובהמשך לאחר שפרט את לשון חוק בתים משותפים, כתב שבחוק האמור ישנו גם בחינה של מנהג המדינה.

והן מפני שזה מעין קבלו עלייהו ונהפך גם למנהג המדינה… ומכיון שעיננו רואות שמתנהגים על פיו בדרך כלל בין חולק, אם כן הוא נהפך עי”כ גם למנהג מדינה ושם אין יכולים לבוא ולטעון דין הניין ודין לא הניין לי.

ובהמשך שם באר שנחשב כאילו קבלו עלייהו משום שהצדדים בשאלה הנ”ל הדיינו בזה בפני הרשות המוסכמת והושג הסכם החתום על ידי הצדדים ומאושר על ידדי הפקיד המוסמך בהתאם לחוק. למעשה פסק שאין רשות לנתבע לבנות על גג ביתו בלי קבלת רשות מאת התובעים.

אלא שבציץ אליעזר שם כתב את הנ”ל מתוך הנחה שאין סתירה בין דין תורה לבין האמור בחוק. אולם יתכן שאם זה גדר של קבלה ומנהג, הרי צריך להועיל גם בניגוד לדין תורה, וגדר של מנהג המבטל הלכה.

בשו”ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן עב דן בעינייני שכירות בתים:

בשוכר שאינו רוצה לצאת משום שכן הוא דין המדינה והמשכיר צריך הבית לעצמו כ”א אד”ש תשי”ז.

… הנה מה שהאריך כתר”ה בענין דינא דמלכותא קשה לכתוב בענינים אלו משני טעמים חדא מטעם שכתב בשו”ת השיב משה שהביא כתר”ה שיש מבוכה רבה בין הפוסקים וסתירות רבות וצריך לזה עיון וזמן רב אולי יעזור ה’ להבין לאסוקי להלכה וכ”ש לקטני ערך כמוני. ועוד מטעם שבל יתראה ח”ו שאנו מקטינים כבוד המלוכה דמדינתנו בפה אשר אנחנו מחוייבים להכיר להם טובה על החסד שעושין עמנו ועם כל אחבנ”י שבמדינה הזאת ואנחנו מברכים אותם ומתפללים להשי”ת בכל עת ושעה לשלום המדינה ונשיאיה ושריה כאשר נצטוינו. ולכן אין רצוני לכתוב ולדון בזה. וגם אין להוסיף על דברי כתר”ה כי שפיר כתב בעצם הענין…

ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות וכ”ש שכן נוהגין כדין המדינה ונמצא שגם המנהג כן ונחשב זה ממילא כבתוך הזמן. ובתוך הזמן הא אין יכול המשכיר להוציאו אף בנפל הבית של המשכיר שצריך לעצמו כדאיפסק בסי’ שי”ב סעי’ י”א וכדעת רוב הפוסקים דלא כתוס’ ב”מ דף ק”ב. אך שמעתי שמדין המלכות שאם צריך המשכיר לעצמו יכול להוציאו וממילא יהיה זה גם מדין התורה דהוי כהתנו כן וצריך לחקור אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר כי על השופט אין לסמוך שאין להם חזקת כשרות ואפשר שיעות בשוגג או במזיד. ידידו, משה פיינשטיין

ולדעתם, אכן החוק הופך להיות מנהג המדינה ומחייב על פי ההלכה[5].

כפי שכתב הרשב”א יש מנהגים שאין ללכת אחריהם. מה הדין לגבי חוזה שכתב שנעשה על פי חוק המקרקעין, ובחוק יש סעיפים שמחייבים גם לדון בערכאות. (חוק המקרקעין פרק ו’ בתים משותפים 72א) הסעיף מחייב שבסכסוך בין בעלי דירות יכריע בו המפקח. ובסעיף 77א’ לחוק כתוב שבערעור על החללטת המפקח לפי סעיף (72א) ידון בית המשפט המחוזי בשלשה שופטים.

השאלה היא האם החוק הוא מנהג שמבטל הלכה. והאם יש כאן סעיפים שגם מנהג לא יכול לבטלם.

ויש לדון גם בסעיף המפנה לערכאות. האם האיסור ללכת לערכאות, האם זהו מנהג שאין ללכת אחריו. או שיש כאן קבלה שמועילה כפי שיכול לומר נאמן עלי אבא נאמנים עלי שלשה רועי בקר. האם בכה”ג יש חשש ערכאות.

ובשאלה זו דן בהרחבה במנחת צבי סימן טז. ובאות י’ שם כתב שנהי שיכול להתחייב לכל האמרו באותם חוקים, אבל אם מתחייב לקבל על עצמו את חוק הערכאות, ודאי שלא מועיל, משום לפניהם ולא לפני עכו”ם. ואין אפשרות להתחייב לדון לפי ערכאות.

נספח:

בניגוד לדין תורה:

ע’ שו”ת הרשב”א ח”ו סימן רנד (הובאה גם בב”י ח”מ סי’ כ”ו):

שאלת מעשה היה בפירפינייאן בראובן שהשיא את בתו לאה לשמעון והכניס לו עמה סך ממון בנידוניא וילדה לו בת ואח”כ מתה לאה ואחר זמן מתה ג”כ הבת שילדה לו ועכשיו עמד ראובן ותבע בדיני הגויים שיחזיר לו אותו ממון הנדוניא שהכניס לו עם לאה בתו. ואעפ”י שהבעל יורש את אשתו והאב את בתו בדיני ישראל טוען ואומר שאין לחוש לירושת הבעל כיון שהכל יודעי’ שהם הולכים בדיני הגויים והרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן.

… ומ”מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ”ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים ואע”פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם ולא עוד אלא אפי’ לעמוד לפניהם לדין אפי’ בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע”כ אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו

…אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח”ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ”ש אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי’ גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפ’ הכונס (דף ס’ ע”ב). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח”ו שמא תחגור התורה עליה שק.

ובמ”ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה שאמרתי אפשר דשמואל אמר כן כשהמלך רוצה שידינו בארצו חכמי הגויים וע”ז הספרים שנתחברו להם… וכך ראיתי שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות שכל עם ועם יש לו חקים ידועים בדיני המלכות ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו וכל מה שאינו מחקי המלוכה אעפ”י שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין וכן הסכימו הראשונים ז”ל. וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת כאותה שאמרו בפ’ הגוזל בתרא (ד’ קי”ג ע”ב) אמר שמואל דינא דמלכותא דינא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשרי ועברי’ עליהו…

כלומר, דין המלך קובע הלכות רק בענינים הקשורים להנהגת המלכות, אבל בענינים שאינם קשורים למלך עצמו לדעת רשב”א אין כלל של דינא דמלכותא.

האם דוקא בדבר שיש בו הנאה למלך?

הדבר תלוי במסקנת הגמרא בגיטין י’ ע”ב לגבי מה שהמשנה מכשירה שטרות העולם בערכאות, אם תני “חוץ מכגיטי נשים” או שדינא דמלכותא דינא.

ועיין מגיד משנה על רמב”ם הלכות מלוה ולוה פרק כ”ז הלכה א’.

אנציקלופדיה תלמודית כרך ז, [דינא דמלכותא דינא] טור רצט:

בין אדם לחברו. יש מהראשונים סוברים שלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם לתועלת המלך, כגון בעניני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו⁴⁵, אבל בדברים שבין אדם לחברו אין דינו בהם דין⁴⁶, ואותה שאמרו שאם בדין המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר דינא דמלכותא דינא⁴⁷, הרי זה מפני שגם זהו מהנאת המלך כדי שיקח את חוקו מקיום השטר⁴⁸, אלא שגם לדעתם הדבר תלוי במחלוקת של ב’ לשונות בגמרא בנוגע לשטר מתנה העולה בערכאות של עכו”ם וחותמיהם עכו”ם, שללשון אחד השטר כשר מפני דינא דמלכותא דינא, אף על פי שאין זה אלא דין שבין אדם לחברו, וללשון שני הוא פסול, מטעם שעל כגון זה לא אמרו דינא דמלכותא דינא, ופסקו הלכה כלשון השני⁴⁹. ויש חולקים וסוברים שאף בדברים שאין שום הנאה ותועלת למלך דינו דין⁵⁰, וכן יכול לעשות חוקים בארצו כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות, ודינו דין⁵¹, ודינים שבין אדם לחברו דינו דין, שאם לא כן לא תעמוד הארץ ותיהרס⁵², ושטר מתנה בערכאותיהם לדברי הכל כשר משום דינא דמלכותא, ולא אמרו בלשון אחד שאינו מועיל אלא כשלא היה חק המלך על כך שיועיל⁵³.

נ’ שר”ל מחוקים שהם לתועלתו.
מ”מ מלוה ולוה פכ”ז ה”א לד’ הרמב”ם ורוב הגאונים, ע”פ גיטין י ב בתי’ ב חוץ מבגיטי נשים; רמב”ן ב”ב נה א בשם דברי האומרים; ר”ן גיטין י א בשם יש מי שפירש; רשב”א גיטין שם בשם יש דוחין; שו”ת ריב”ש סי’ רג לד’ הרמב”ם; שלטי הגבורים ב”ב פ”ג; מהרי”ק שורש קפז בדינים שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא. ועי’ ש”ך סי’ עג ס”ק לט.
עי’ ב”ב נד ב.
רשב”א ור”ן שם לשעה זו. ועי’ ב”י חו”מ סי’ שסט מחודש ד בשם תשו’ מהר”י ישראל.
עי’ מ”מ שם ורשב”א שם.
רמב”ן ב”ב שם ורשב”א ור”ן גיטין שם, ע”פ ב”ב נה א בדינא דמלכותא בחזקה בארבעים שנה.
שו”ת הרשב”א ח”ב סי’ שנו.
יש”ש ב”ק פ”ו סי’ יד, ועי’ יש”ש גיטין פ”א סי’ כב.
רמב”ן רשב”א ור”ן שם.

מספר משפטי השכנים, הרב אליעזר שמחה וויס:

כיצד מתייחסת ההלכה לחוזה שנכתב בו שהוא עפ”י חוק המקרקעין תשכ”ט ועפ”י תקנון לבתים משותפים הנספח לחוק?

תשובה: חוזה שנכתב בו שינהגו לפי חוק מסוים כגון חוק תקנון בתים משותפים או שנכתב באופן כללי שינהגו לפי חוקי המדינה הם מחויבים לנהוג לפי מה שהתנו שהרי כל תנאי שבממון קיים אפילו כנגד דין תורה. אבל אם לא התנו זאת במפורש עליהם לנהוג כמנהג המדינה וכיון שבדרך כלל בני המדינה נוהגים לפי החוק עליהם לנהוג לפי החוק. דין זה הוא משום שכך נוהגים בני המדינה אבל ח”ו לומר שלחוק יש דין מנהג לכן אם לגבי סעיף מסוים בחוק אין דין מנהג כגון שהוא דבר שאינו מצוי, יש לנהוג בענין זה לפי דין תורה ובמקום שכתבנו שיש לנהוג כמנהג המדינה זה דוקא כאשר אין במנהג זה סרך איסור כלומר שאם יש בדבר ספק איסור חוזר הדין לדין תורה ויש לנהוג על פי ההלכה

[1] מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו, הרב אברהם אלקנה כהנא-שפירא תחומין כרך ג’; היש תוקף לחוקי המדינה מצד מנהג המקום? “החוק האזרחי במדינה – ‘מנהג המדינה’?”, רון קליינמן, תחומין לב (תשע”ב), 272-261; “האם חוקי המדינה מחייבים כ’מנהג’ גם את מי שאינו מכיר אותם?”, רון קליינמן, תחומין לג (תשע”ג), 93-82. תחומין לד, הרב אשר וייס; כיצד קובעים הדיינים האם יש תוקף לחוקים כ”דינא דמלכותא”? רון קליינמן, תחומין כרך מב;

[2] משנה בתחילת פרק השוכר את הפועליים, בבא מציעא פג, א: “השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה מעשה ברבי יוחנן בן מתיא שאמר לבנו צא שכור לנו פועלין הלך ופסק להם מזונות וכשבא אצל אביו אמר לו בני אפילו אם אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהן שהן בני אברהם יצחק ויעקב אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת שאין לכם עלי אלא פת וקטנית בלבד רבן שמעון בן גמליאל אומר לא היה צריך לומר הכל כמנהג המדינה”.

[3] וע’ רשב”א בתשובה רס”ח, שהמנהג של משנתינו הוא מנהג שנהגו מעצמם, ולא מנהג שהנהיגו על פי בית דין: “וכן למדין ממנהג המדינה, אע”פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני’, בונין. הכל, כמנהג המדינ’. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנ’. ומ”מ, אם נהגו שלא להקפיד כלל, על היזק ראיה שעל הבתים, וחצרות, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. שאין מחול’ ההקפדה, אלא בממונות, שאדם רשאי ליתן את שלו, או ליזוק בנכסיו. אבל אינו רשאי לפרוק גדרן של ישראל, ושלא לנהוג בצניעות, ובגורם להסתלק שכינה מלישראל הוא. דתנן: לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין. וגרסינן עלה בגמרא: מנא הני מילי? אמר רבי יוחנן, דאמר קרא: וישא בלעם את עיניו, וירא את ישראל שוכן לשבטיו. מה ראה? ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה. אמר: ראויין אלו שתשרה שכינה ביניהן. וזהו שאמרו בגמרא: הכל; לאתויי מאי?

לאתויי הוצא ודפני. ולא אמרו: לאתויי כל מילי, ואפילו פחות מהוצ’ ודפנא. דאלמא: עד הוצא ודפנא, תלי במנהגא. אבל פחות מכאן, מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג. וכן פר”ת ז”ל. וממנה אתה למד, למקום שנהגו שלא להקפיד כלל, שאינו מנהג; וכל שכן! גנה ובקעה, שתלו אותן במשנתינו במנהג ממון, הוא משום עין הרע שאסור. ועומד על שדה חברו, בשעה שהיא עומדת בקמותיה, והרי אלו אינן מקפידין, ורשאין”.

[4] ועוד יש לדון על פי הרא”ש סימן ה’ אין יכול לעשות פחות מהוצא ודפנא, וכן כתב הרא”ש להכריע כפרוש קמא שהביא, שיכול לכנוס לתוך שלו ולבנות פחות מהמנהג. משום שמספיק מה שמסלק היזקו ממנו. זה מובן רק אם דין המחיצה מבוסס רק על איסורים, ונראה שאם היה זה דין בהלכות שכנים היה חברו יכול לעכב. (וכ”כ שערי יצחק סימן ה’ ס”ק ו’. וע’ עוד שעורי בבא בתרא, שעור פתיחה (שעור א). ואם כן משמע שדין היזק ראיה יסודו בדיני איסורים, ולא יועיל גם מנהג שלא לעשות מחיצה.

ובפשט הסוגיה השאלה היא האם חצר חמור מגינה או גינה חמורה מחצר. שהרי בגינה מועיל מנהג שלא לגדור. ואם גינה חמורה אם כן יש ראיה שגם חצר מועיל מנהג. ואם חצר חמורה אם כן בחצר לא יועיל מנהג. וגינה חמורה רק למ”ד הי”ר לא שמיה היזק. אבל אם שמיה היזק חצר חמורה.

[5] וק”ו אם המדובר הוא בחוזה שצדדים קבלו עליהם בפירוש, וק”ו אם עשו קנין (וע”ע בענין הקנין, במנחת צבי סימן טז סעיף ז’ שדן בדברי הסמ”ע בסימן כו ס”ק א’, ובסי’ ס”א ס”ק יד ובסי’ כ”ב ס”ק טו. וחלקו עליו התומים כ”ו ס”ק ד’. וכן ט”ז כ”ו ס”ק ג’, וע’ נתיבות סי’ ס”א ס”ק ט שמיישבו). וע’ ספר דיני ממונות, ח”ב ע’ שנ שכתב שלחוק אין דין של מנהג המדינה אם אם כן כך נהגו למעשה, וציין לשער א’ פרק ב’ ולשו”ת בית ישראל סי’ קע”ב. ויש להעיר שיש דיון רחב בנוגע למיסים, ע’ פתחי תשובה סימן קס”ג ס”ק טז שדן באריכות בדברי תרומת הדשן שהבאנו לעיל.