ב”ה
שעור ט, ההכרעה בספיקות הרחקת נזיקין
יש לברר, לגבי הכרעה בספיקות של הרחקות נזיקין, האם שייך גדרי מוחזק בזה? מי המוחזק המזיק שרוצה להשתמש בחצרו ולעשות בתוך שלו, או הניזק שלו הזכויות ויש לו שעבודים לגבי אחר שלא יזיק לו? האם הרחקת נזיקין דינה כספק איסור שיש להרחיק, והאם יש לחלק בין דיעבד ובין לכתחילה?
להלן נדון בדברי הגר”א שיש כאן מחלוקת עקרונית בין הרמב”ם לבין הרא”ש, וכן יש לברר את שיטת הטור אם היא כרמב”ם או כרא”ש.
להלן נדון לגבי שלשה ענינים שנדונו בסוגיות לעיל: א. לגבי שאלת “וסד בסיד” אם בעי גם סד בסיד או די בהרחקה או סד בסיד, בגמ’ יט ע”א. ב. לגבי שאלת כיבד וריבץ לאוצר, בגמ’ כ’ ע”ב. ובבעית בר מבואה אם יכול לעכב בדף כא ע”ב.
דעת הרא”ש רא”ש בפ”ב סימן ד’ כתב לגבי בעית וסד בסיד, שאין כופין לעשות יותר. אלא שלשון הרא”ש לא כ”כ ברור אם זה לכתחילה או בדיעבד. וע’ בית הלוי ח”ב סימן מ”ו אות ב’ שהסתפק בזה. ובטור קנ”ה אות יח מפורש שגם לכתחילה עושה מה שרוצה, או סד או מרחיק.
בסימן ו’ כתב הרא”ש לגבי בעיה של כיבד וריבץ (כ’ ע”ב), שמספק לא מזקיקנא ליה להרחיק.
בסימן יב כתב הרא”ש לגבי בר מבואה על בר מבואה מסתפקת הגמ’ אם מיקרי שכנו כיון שדר בעיר או דלמא לא מקרי שכינו אלא הדר עמו במבוי, ופסק הרא”ש שכיון דלא אפשטא לא מצי מעכב עליה..
דעת הרמב”ם: רמב”ם פ”ט הלכה א’ ומ”מ. הרמב”ם פסק שגם יסוד בסיד. וכתב בביאור הגר”א שם (קנ”ה ס”ק נ”א) שהרמב”ם לשיטתו כן בכל ספיקות, ואילו לרא”ש אפילו לכתחילה אין צריך כמ”ש בהרבה מקומות.
רמב”ם פ”ט הלכה יג. בדין כיבד וריבץ, בעל האוצר מעכב עליו. ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו איןבעל האוצר יכול להסיר. ובמגיד משנה כתב שמספק אין לו להזיק לחברו. ובמקורות וציונים הקשה, שהרי בפרק ו’ ה”ח פסק בבעיה שלא אפשטא שאין מעכבין, ע’ נתיבות סוף סי’ קנ”ו.
רמב”ם פ”ו הלכה ח. בר מבואה אבר מבואה לא יכול לעכב. וכתב בהגהות מיימוניות שכ”כ ר”ח והתוס’ שכיון דקיימא בתיקו ספק ממונא לקולא.
רמב”ם פרק יא הלכות ו,ז – אם על המזיק להביא ראיה או על הניזק. בהלכה ו’: אם יש מחלוקת בין המזיק לניזק לאחר שיש חזקה, האם הניזק ידע או לא ידע, על הניזק להביא ראיה. בהלכה ז’: אם יש מחלוקת בנזק שצריך קנין, אם יש קנין, על המזיק להביא ראיה.
דעת הטור טור קנ”ה ס”ו לגבי בעית כיבד וריבץ, פסק שאין יכול לסלקו. וע’ בית יוסף שהטור פסק כרמב”ם, היינו שאם כבר עשה אין יכול לסלקו אבל לכתחילה יכול לסלקו (וע’ לשון הטור שאינו ברור). טור בסע’ יז לגבי בעית וסד בסיד. הביא מחלוקת בין הרמ”ה שכתב שצריך גם להרחיק ג’ טפחים וגם סד בסיד והביא גם את דעת הרא”ש שסובר שאין צריך לסוד בסיד. אם כן הטור מחלק בין כיבד וריבץ ובין בעית וסד בסיד. ובבית הלוי חילק: אם ודאי מזיק, כמו בכיבד וריבץ אלא השאלה אם בהיתר או באיסור, מספק יש לאסור. אבל לגבי השאלה של וסד בסיד, השאלה אם בכלל יש מזיק באופן כזה, ולכן הלך לקולא. ע’ בפסק הטור סי’ קנ”ו בנדון ספק הגמ’ בבר מבואה אבר מבואה אחרינא, שאין יכול לעכב (קיז ע”א).
וכתב בית יוסף על בעית וסד בסיד: (בית יוסף חושן משפט סימן קנה אות ד (ב), ה (א) ד”ה מי שהיה): “וכתב רבינו או סד בסיד. משום דבגמרא (שם) איבעיא לן אי או סד בסיד תנן או וסד בסיד תנן ולא איפשיטא וכתב הרא”ש (סי’ ד) הילכך אם עשה אחד מהן אין כופין אותו לעשות יותר. וכן פסק הרמב”ם פרק ט’ מהלכות שכנים (ה”ב) וטעמא דכל ספק ממונא הוי קולא לנתבע וכפי פירוש רש”י שם (יט. ד”ה ליערבינהו) להרחקת גפת וכו’ לא איבעיא לן או סד תנן וכי אבעיא לן בהרחקת בור וכו’ וכמ”ש בסמוך בס”ד”. אלא שתמוה מה שהשווה את דעת הרא”ש עם הרמב”ם לגבי בעית סד בסיד (ע’ דרישה, תוי”ט, ב”ח וט”ז ועוד). מכל מקום לדעתו יש לשאול אכן מה דעת הרמב”ם, האם ספק ממונא לחומרא?
וע’ ביאור הגר”א קנ”ה ס”ק נ,נא, וביאור הגר”א קנ”ה ס”ק ח’- לברר את מקורות הגר”א וההשואות שהביא.
הגר”א כתב בסימן קנ”ה ס”ק נא והובא על הרמב”ם בפרק ט’ הלכה א’ שהרמב”ם לשיטתו בכל ספיקא. והרא”ש כתב כן בכל ספק שאי”צ אפי’ לכתחלה וכמ”ש בהרבה מקומות. ויותר מבואר בגר”א בסימן קנ”ה ס”ק ח’, והובא על רמב”ם פ”ט הלכה יג, ושם הוסיף הגר”א “וטעמו של הרמב”ם כיון דמה”ת נזיקין אסור אזלינן לחומרא, משא”כ להרחיק אח”ככמ”ש בספק בכור המע”ה וכן באבידה. אבל הרא”ש סובר אע”ג שהוא דארייתא כיון דמילי דממונא אזילינן לקולא כמ”ש בס”פ הזרוע וש”מ וער”ן בנדרים ז’ א’ ד”ה ולענין. אבל הרמב”ם סובר דואל להוציאו מחזקתו כיון שכבר עשה כמש”ש בחולין פרה בחזקת כו’ קמה כו’ וכן בפ”ק דיומא ובע”ר ומעשר עני המ”ע”הוכן בספק בכור המע”ה וכןכאן שבא להזיקו”.
ולכאורה המגיד משנה בפרק ט’ הלכה א’ כתב אמר שבגמ’ אמר בפשטות שתרתי בעינן ולכן הכי קי”ל, וזה שלא כגר”א שכתב שהכרעת הרמב”ם היא שיש להחמיר מספק. ולכאורה כן מסתבר כמ”ש המגיד משנה, שהרי אם כבר הרחיק, אם זה עדיין ספק, איך ניתן להכריח אותו לסוד בסיד, והרי כבר הרחיק? והממע”ה. ולכן עדיף כמ”ש המגיד משנה שהרמב”ם הבין שהבעיה נפשטה. אבל הגר”א לא כתב כן.
וע’ באבי עזרי על הרמב”ם פ”ט הלכה יג, שכתב שניתן היה לפרש את מחלוקת הרמב”ם והרא”ש בשאלה מי המוחזק לגבי ניזקין. האם הניזק הוא המוחזק, משום שהמזיק בא לגרום לו נזק ולמעט תשמישו. או המזיק הוא המוחזק משום שעושה בתוך שלו. אם היינו מסבירים כך, הרי היה עולה מכך, שלרא”ש הניזק מוחזק, והמזיק בא להוציא ממנו, משום שבבסיס הדברים עומדת חובת הרחקה, אלא שבמקום שאי אפשר כגון בדירה, חז”ל לא מנעו את השימוש הרגיל בדירה כמ”ש הנתיבות שהבאנו בשעורים קודמים. ודעת הרמב”ם היא שבעיקר הדין, הרי על הניזק להרחיק משום שהמזיק עושה בתוך שלו “זה נוטע בתוך שלו וזה חופר בתוך שלו”, אלא שחז”ל חייבו להרחיק, אבל בבסיס הדברים עומדת השאלה עד כמה מנעו חז”ל את השימוש שלו בדירתו. ולכן כל תוספת הרי נוטלת מן המזיק את שימושיו מן הקרקע שלו. (וכפי שאמרנו בשעורים לעיל שהשאלה היא האם עדיף זכויות הפרט או חובות הפרט…).
אלא שיש להסביר לפי זה מדוע לגבי כיבד וריבץ אם עשה לא מונעים ממנו, ואם זו שאלה של חזקה, הרי לדעת הרמב”ם זה אתי שפיר, שהרי הרמב”ם פוסק שתקפו כהן אין מוציאין מידו. ולכן אם עשה עכשיו הוא המוחזק. והוי כתפיסה לאחר שנולד הספק שמועילה לרמב”ם. אבל באבי עזרי שם דחה את זה משום שגם הטור כתב כרמב”ם, ואילו לטור הרי פוסק שתקפו כהן מוציאים מידו ותפיסה לא מועילה. ואם כן לא יתכן להסביר כך לדעת הטור.
ואם כן נשאר ללכת בדרך הגר”א, ובאר את המחלוקת, שהרי בכל ממון יש גם ספק איסור (ע’ קונטרס הספיקות כלל א’, וע’ שערי יושר שער ה’ פרק א’). אלא שישנה הלכה כשיש מוחזק שהולכים אחר המוחזק ולא מתחשבים בספק איסור גזל שקיים בכל ממון. אבל אם אין כאן גדר של מוחזקות, לדעת הרמב”ם כיון שיש כאן ספק איסור של נזיקין (וע’ קהילות יעקב ריש ב”ק באיסור להזיק) וע’ רמב”ם הלכות נזקי ממון פרק ה,א “בהמה שהיתה רועה ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים אף על פי שעדיין לא הזיקה מתרין בבעליה שלשה פעמים, אם לא שמר בהמתו ולא מנעה מלרעות יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה שחיטה כשרה ואומר לבעליה בואו ומכרו בשר שלכם, מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק, אפילו לגרום הנזק אסור”.
אבל הרא”ש סובר שהכלל ספק ממונא לקולא, לא נאמר רק כשיש מוחזק, אלא בכל מצב ספק ממון לקולא. ואף אם עכשיו יש גם ספק איסור, ההלכה היא שספק ממון לקולא. וע’ גמ’ חולין קל”ד ע”א. שאומרת הגמ’ ספק ממונא לקולא, ולא הממע”ה. ולרא”ש אכן יש כלל כזה בלי קשר למוחזקות.
וע’ אבי עזרי שהסביר כך את מה שהביא הגר”א מאבידה, והרי שם לכאורה הרי הרמב”ם סובר שלא יטול ואם נטל לא יחזיר והרא”ש מחייב בהכרזה אף אחר שנטל, ומה שייכות לכאן? וע’ שם ההסבר, שלרא”ש מוכח מאבידה שאין הולכים לקולא רק משום שיש חזקת ממון, ועיי”ש. ודברים אלו מתקבלים על הדעת בסברת הגר”א.
אבל החזון איש ב”ב סימן יג אות י’ הסביר כמו דחינו לעיל, שמחלוקת רמב”ם ורא”ש היא מי מוחזק לגבי נזיקין, לרא”ש המזיק הוא המוחזק כיון שעושה בתוך שלו, והרמב”ם ס”ל שהניזק הוא מוחזק ורק אם תפס לא מוציאים מידו. ודחה את האפשרות שלרמב”ם הטעם הוא משום ספק איסורא לחומרא, משום שאם כן מאי נפ”מ אם כבר עשה, הרי כל פעם שמדליק את התנור הרי זה מחדש ספק איסור. ולכן כתב שזו רק בעיה של ממונות.
ויתכנו עוד אפשרויות להסביר את מחלוקת הרמב”ם והרא”ש: האם איסור הרחקת נזיקין הוא מן התורה או מדרבנן (ע’ א”ת ערך הרחקת נזיקין בהערות )9,10 או שמחלוקתם היא בהבנת המושג גירי דיליה, לרמב”ם הרי זה כחיציו ממש, ולכן אסור להזיק ומספק גם כן אסור. אבל לרא”ש אין זה חיציו ממש, אלא זה כאילו וכמו חיציו או כיו”ב, ולכן אין חיוב הרחקה בזה.
פסקי השו”ע: פסק השו”ע קנ”ה ס”י פסק שסד בסיד, ורמ”א בסעיף יח הביא שתי דעות בענין זה. שו”ע שם סעיף ג’: בבעיות של כיבד וריבץ, פסק כרמב”ם שלכתחילה אסור ובדיעבד אין לסלקו. וצריך עיון שהרמ”א לא השיג כאן כפי כתב בסעיף יח שיש שתי דעות על סד בסיד. ונראה מהרמ”א שכנראה ס”ל שלכתילה גם לדעת הרא”ש אסור. וזה שלא כמו שכתבנו לעיל. שו”ע קנ”ו ס”ה תחילת הסעיף: בר מבואה על בר מבואה אחרינא לא יכול לעכב.
מראי מקומות נוספים: קצות החושן קנ”ה ס”ק ז’ ונתיבות ס”ק ט’ ובסי’ קנ”ו סוף ס”ק ב’ שו”ת בית הלוי ח”ב סימן מו אות ב’ שער המשפט קנ”ה ס”ק א’. דיני ממונות, ח”ב ע’ שצ”ז הערה 2במחלקות בין המחבר והרמ”א לגבי זיז. דיני ממונות, ח”ב ע’ תו לגבי גובה הכותל. במחלוקת הרא”ש והרמב”ם בספק מי נקרא מוחזק בדברים אלו: ע’ רע”א תשובה קנא ד”ה ולענין הלכתא (קלו). עינים למשפט יט ע”א. ספק הרחקת נזיקין: משפט שלמה סימן כח, כט. וסימן לא. האם יש חיוב הרחקה בספק שמא יזיק: ע’ פתחי החושן פרק יד סעיף לג.