ב”ה ישיבת הר עציון כז תמוז תש”ף
שעור ליום הזכרון העשירי לאבא ז”ל
חינוך מצוה ת:
שנצטוינו בדיני נחלות, כלומר שמצוה עלינו לעשות ולדון בענין הנחלה כאשר דנה התורה עליה, שנאמר [במדבר כ”ז, ח’ – ט’], איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו ואם אין לו בת וגו’, וסוף הפרשה [שם, י”א]. והיתה לבני ישראל לחוקת משפט כאשר צוה ה’ את משה ואל תחשוב שאמרי בזה שהמצוה היא שנעשה בענין הנחלה כאשר דנה התורה עליה, שארצה לומר שיהיה האדם מצווה מהאל לתת מה שיש לו ליורשו על כל פנים, כי האל ברוך הוא לא רצה להוציא נכסי האדם מרשותו שלא לעשות מהם כל חפצו בשביל יורשו כל עוד נשמתו בו כמו שיחשבו חכמי האומות, אבל הודיענו שזכות היורש קשור בנכסי מורישו, ובהסתלק כח המוריש מן הנכסים במותו מיד נופל עליהם זכות היורש, כענין השתלשלות היצירות שרצה היוצר ברוך הוא זה אחר זה מבלי הפסק. ורבותינו זכרונם לברכה יקראו לזכות החזק שיש ליורש בנכסי מורישו בלשון משמוש, כלשון אמרם בהרבה מקומות נחלה ממשמשת והולכת, כלומר, שזכות היורש במוריש כאילו הגופים דבוקים זה בזה. שכל היוצא מן האחד נופל על השני…
מה פירוש דברי החינוך, האם רוצה לומר שהנכסים מיד בהסתלקות האדם הם עוברים ליורשים, או אולי ניתן לומר שרק בהסתלק כח המוריש מהנכסים נופל עליהם זכות היורש, ואם יהיה מצב שכח המוריש עדיין לא הסתלק, לא נפל עליהם זכות היורש?
שאלה זו ניתן להעמיד כפי שנראה גם בהבנת דין המשמוש בירושה.
משנה דף קכו:
מתני’ האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה.
ואומרת הגמרא שם:
לימא מתניתין דלא כר’ יהודה דאי ר’ יהודה האמר בדבר של ממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר’ מאיר ר’ יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים אפי’ תימא ר’ יהודה התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל
משנה קל ע”א:
מתני’ האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה ר’ יוחנן בן ברוקה אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ועל מי שאין ראוי לו ליורשו אין דבריו קיימין
המשנה נימקה הדין דהאומר איש פלוני יירשני לא אמר כלום – ‘שהתנה על מה שכתוב בתורה’. ולמה צריך לטעם זה, הלא בלאו הכי אינו יכול להעמיד יורש על ממונו לאחר מותו שכבר אין הממון שלו, וכדין הגר שאין בו דין ירושה ואעפי”כ אינו יכול לומר כן. שאלה זו שאל רע”א בפאה סוף פרק ו’ וכן התפארת ישראל שם, שהרי מה שייך בכלל להתנות, וכי אם לא יתקיים התנאי לא יהיה בנו?
מכאן נובע הרעיון שאולי יש בעלות למת על נכסיו גם לאחר מיתה, ולכן יש ה”א שיוכל להתנות, ורק משום שמתנה על מה שכתוב בתורה זה לא חל.
דוגמה שמצאנו בראשונים בפירוש בענין בעלות למת, שו”ת מהר”ח אור זרוע סימן קס בתשובת ריב”ם:
זה אשר השיב לי הר’ יצחק בר’ מרדכי ז”ל.
מה שכתב מרי וזה לשונך, נראה דהנותן מתנה למת זכה בו יורשיו מכחו. כההיא דסנהדרין (מ”ח א’): מותר המת ליורשיו. ואם בנחלה דאורייתא זוכה ומזכה ליורשיו על ידי משמוש, כ”ש בדעת אחרת מקנה.
והרי מושג ההקנאה ודאי קשור עם בעלות, ולשיטתו תתכן עקרונית בעלות למת. וכן משמע בחידושי הרשב”א בבא בתרא דף ח עמוד ב:
ולדידי קשה לי קצת דהא תנינן בההיא מותר המת ליורשיו ואף על פי שגבו אותן לצורך תכריכי המת וקבורתו והותירו נותנין המותר ליורשיו ואפי’ הם עשירים אלמא כבר זכה בהן לצרכו ושל מת הוא להורישו לבניו, וא”כ היאך ישנו אותו לדברים אחרים ואפילו הפרנסין והרי הן גוזלין את החיים ואת המתים, ואפשר דכל מה שהגבאין גובין על דעת הפרנסין הן גובין ומי שנותן על דעתן הוא נותן והרי זה כאלו התנו בשעה שהם גובים.
אמנם הדעה הפשוטה היא כמו שכתב בחידושי הר”ן סנהדרין מח ע”א, שזה דין מיוחד במה שעשו לצרכי המת:
אבל במותר המת ליורשיו הוא משום הזמנה משום שכבר עשו צורך המת ואין טעם באיסור מותר זה אלא מטעם איסור הזמנה בלבד שהרי אפשר להוציא הכל בענין המת כגון דימוס או זילוף ומתורת הצדקה היה ראוי לנהוג איסור במותר ולא אמרו שהוא ליורשיו אלא משום דאחולי אחיל לגבייהו.[1]
כן כתב באמרי משה המובא להלן על הגמרא הקושרת את דין המתנה בירושה למחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה אם בדבר שבממון תנאו קיים, שיש לתמוה מה ענין מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה לירושה הרי לכאורה לא נחלקו אלא בדין התלוי במעשה האדם כגון דין שאר וכסות שחל על ידי מעשה המקדש שלדעת רבי יהודה ביד העושה לקבוע שלא יחול דין הממון מכח מעשיו אבל ירושה אינה תלויה כלל בדעת האב שהרי לאחר מותו נפקע כחו מנכסיו ומזכה אותם התורה ליורשיו ואם כן מהיכי תיתי שיהיה כח בידו לקבוע מי יהיה בעלים עליהם.
ותירץ, שגם לאחר מיתה לא נפקע כח המת מנכסיו לענין ירושה ועל כן סברה הגמרא בהוה אמינא שאם יכול אדם להתנות על מה שכתוב בתורה בדבר בממון אף יכול להחליט מי יירש את נכסיו.[2]
האמרי משה מביא בענין זה ראיה מהסוגיה בגמ’ בב”ב קמט ע”א שמספרת על איסור גיורא:
איבעיא להו שכיב מרע שהודה מהו ת”ש דאיסור גיורא הוה ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא רב מרי בריה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הואי ובי רב הוה אמר רבא היכי ניקנינהו רב מרי להני זוזי אי בירושה לאו בר ירושה הוא אי במתנה מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה כל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה אי במשיכה ליתנהו גביה אי בחליפין אין מטבע נקנה בחליפין אי אגב קרקע לית ליה ארעא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא
ע’ רשב”ם שם, שהשאלה האם שכ”מ אומר בחוליו שמעות שאצלו הם של פלוני, האם מקבלים את דבריו. ושואלים התוספות בגיטין יג ע”א ד”ה דהא, שדנים מדוע לא יהיה אצל איסור גיורא ההלכה שמצוה לקיים דברי המת[3]. ורצו התוספות להוכיח משם שלא אומרים שמצוה לקיים דברי המת אלא במקום שהושלש (ועוד ידון דבר זה). ודחו התוספות:
אומר ר”ת דבגר לא אמרי’ מצוה לקיים דברי המת דכל דאיתיה בירושה מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו וכי האי גוונא אמרינן התם דכל דאיתיה בירושה איתיה במתנת שכיב מרע כו’.
ומשמע בתוספות שכח המת מנכסיו לא פסק ולכן יש דין של מצוה לקיים דברי המת. מה שאין כן בגר שאין לו יורשים.
והסביר את הדברים באמרי משה סי’ לח אות כג:
וחזינן דיש למת זכי’ לענין להוריש ומכ”ש בנכסים שלו שעוד לא פסק כחו מהממון ומכחו הם יורשים, היינו דאם היינו אומרים דדין ירושת הקרובים הוא לגבי’ הפקר כלומר דכשמת פקע כחו לגמרי מהממון והי’ צריך להיות נכסיו הפקר וגזרה התורה שלא יהי’ הפקר רק קרוביו זוכים אז לא הי’ שייך מלד”ה כמו בגר דאין לו שום זכות לצוות על נכסיו לאח”מ דאינם שלו כלל. וע”ז כתבו התוס’ דאינו כן דלא פסק כחו מהממון דגם לאח”מ יש לו כח להנחיל כנ”ל ורואים כאילו קיים כמש”כ לעיל ומכחו הם יורשים וע”כ שייך מצוה לקיים דברי המת. ובגר דליכא יורשים פסק כחו לגמרי מהממון דכל דאינו נוגע לירושת קרוביו אין למת שום זכי’ וקנין דאין קנין לאחר מיתה כנ”ל וגם מנכסים שלו נפקע כחו לגמרי וע”כ ל”ש בגר מצוה לקיים דברי המת ואולם גם כשיש יורשים אין לו כח להקנות שיחול הקנין לאח”מ וכמו דאמרי’ בב”ד דאין שטר וקנין לאח”מ והיינו דדין וזכות הירושה שיש להיורשים מפקיע ממנו כחו שלא יהי’ שולט על ממונו להקנות לאחרים ולהפקיע הירושה ורק במתנת שכ”מ תיקון חכמים דאף דמתנת שכיב מרע חל לאח”מ בכ”ז דוחה הירושה.
רק עצם הסברא שיש בעלות למת טעונה הסבר: איך יתכן שיש בעלות למת. ונראה להסביר, מושג הבעלות ניתן לפרש, לא כמשהו מהותי בחפץ שהוא קשור אלי. אלא הבעלות היא יכולת השימוש שלי בחפץ. ולכן אין בעלות על איסורי הנאה לכמה ראשונים, כי כשאין אפשרות שימוש הרי אין משמעות לבעלות. אבל מהות הבעלות היא שם הבעלים שנמצא על החפץ והוא המונע מאחרים את השימוש בחפץ.
לפי זה יש לומר שגם למת תכן בעלות, שמו על החפץ, אבל בתנאי שיש נפ”מ מכך. ויש לומר שהטעם שאין בעלות למת הוא משום שלמת אין תועלת מהבעלות, והרי זה כמו הראשונים הסוברים שאין בעלות על איסורי הנאה, כיון שאין תועלת מהבעלות. אלא שזה בחפצא ובנדון שלנו זה בגברא. אבל בדבר שיש נפ”מ למת, כמו מה שגבו לצורך קבורתו, או כשיהיה מדובר על הנחלה לעובר, או הנחלה שלו של מה שירש בקבר מאביו כבכור, לענין שיעביר לבנו את חלקו הכפול, בדברים אלו אפשר להתייחס לנכסי המת כאילו יש לו בעלות.
ראיה מביא באמרי משה מעובר ע’ ב”ב קמב. בגר שמת והניח עובר, שאעפ”י שיש מ”ד שהעובר אינו יורש וכל הקודם בנכסיו זכה, כאשר נולד העובר – מוציאים מיד הזוכה ונותנים לולד. ואמאי, הלא העובר אינו יורש[4] אלא מוכח שאין זה אלא הפקר לזמן, אבל לא פקע כח המת מנכסיו לענין הורשתם לבנו, הלכך כשנולד הבן, מוריש לו המת את נכסיו. וכשם שהמת יורש בקבר מאביו להנחיל לבנו, כך יש לו זכות בנכסים שהיו שלו בחייו להנחיל לבניו[5].
אם כך נסביר את דין העובר, שכל זמן שלא נולד, לא שיש לו שם עובר, כדברי הגר”ח בהלכות תרומות, אלא נאמר שהזכיה באה מכוחו של המת שעדיין זה שייך לו, יש נפ”מ לגבי שאלה שעלתה בבית הדין בבאר שבע, אצל הדיין ציון לוז שליט”א:
אשה הגיעה לבית הדין לאחר מיתת בעלה, ולה בן ובת, ילדים אלו נולדו לאחר טיפולי פוריות, האשה הודיעה לבית הדין שכיון שיש להם עוד ביציות מופרות היא רוצה להפרות את עצמה מביציות אלו, ולכן היא רוצה להוציא צו ירושה שיכלול התייחסות לעוברים המוקפאים שבכוונתה ללדת.
פסק הדין: יש להוציא צו ירושה לפי היורשים הקיימים במידה ובעתיד יוולדו יורשים חדשים היורשים יצטרכו לפנות שוב להוציא צו ירושה חדש.
שנינו במשנה בכורות ח’,ד:
…אחת בכרה ואחת שלא בכרה וילדו שני זכרים נותן חמש סלעים לכהן מת אחד מהן בתוך שלשים יום האב פטור מת האב והבנים קיימין רבי מאיר אומר אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורים רבי יהודה אומר נתחייבו נכסים…
כיוצא בזה כתב האבני נזר או”ח סי’ מח ס”ק י’, לגבי מה שכתב הנימוקי יוסף שאישו משום חיציו פירושו שנתחייב מרגע ההדלקה, ולכן אם מת גובים מנכסיו. כתב האבני נזר על הרמב”ם הלכות בכורים פרק י”א הלכה כ’:
מי שלא בכרה אשתו וילדה זכר ונקבה ואין ידוע אי זה מהן יצא ראשון אין כאן לכהן כלום, ילדה שני זכרים אף על פי שאין ידוע אי זה מהן הבכור נותן ה’ סלעים לכהן, מת אחד מהן בתוך ל’ יום פטור שהמוציא מחבירו עליו הראיה, מת האב בין בתוך שלשים יום בין אחר שלשים יום, בין שלא חלקו האחים בין שחלקו, ינתן מן הנכסים ה’ סלעים לכהן שכבר נתחייבו הנכסים.
וקשה, הרי החיוב בפדיון הבן הוא רק לאחר שלשים, ומדוע היורשים חייבים לפדות, הרי האב לא התחייב בכלל?
כתב האבני נזר על זה:
הרמב”ם פסק פרק י”א מהלכות בכורים הלכה כ’ דילדה שני זכרים ואין ידוע איזה הבכור דאפילו מת האב בתוך ל’ והבנים קיימים משתלם מנכסים. ואפילו שכבר חלקו הנכסים. וכתב הכסף משנה דבהגיע יום ל’ חל חיוב על הנכסים ואף דכבר חל רשות יורשין.ועל כרחך דחשובים הנכסים עדיין בחזקת אביהם לענין שיחול עליהם שיעבוד הבעל חוב.
כמו למאן דאמר עובר אינו יורש ויורשין בני משפחה כל הנכסים. מכל מקום אחר כך כשנולד. יורש הוא הנכסים. ולא אמרינן כבר חייל רשות בני משפחה עליהם. אלא כאלו עדיין ברשות אביהם להורישם לבנו. הכא נמי חשובים כשלו לענין שיחול שיעבוד הכהן עליהם.
ובעצם הרי שאלה זו היא העומדת בהבנת דין משמוש ירושה. האם המת יורש ממש בקבר, או שהוא כאילו יורש בקבר? האם המת בקבר זכה?
ויתכן יותר מכך, שמשמוש פירושו שהיורש יורש ישירות מן הראשון, בכלל בלי שיעבור דרך המת, ובעצם, לגבי בן הבן זו סוגיה בגמ’ דף קנט ע”א אם ירושתו את זקנו מכח זקנו או שיורש מכח אביו.
ונפ”מ אם יכול בעל חוב של האב לגבות מירושת אבי האב. וכן בבן שמכר נכסי אביו בחיי אביו, לכשיירשם. ומת הבן בחיי האב ואחר כך מת האב, אם יכול בנו של המוכר להוציא מידי לקוחות.
איתמר בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות ולימרו ליה אבוך מזבין ואת מפיק ומאי קושיא דלמא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא תדע דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך תשיתמו לשרים בכל הארץ.
וכתב רשב”ם שם:
ולימרו ליה – לקוחות, אבוך זבין ואת מפקת שאתה יורש ממנו והלא אין אדם יורש מה שמכר אביו.
דלמא – דאמר להו חנוך בן ראובן מכח יעקב דהוא אבוה דאבא קא אתינא דבני בנים הרי הן כבנים וכי היכי דראובן אבי היה יכול לירש את יעקב אביו אילו [היה] חי אחרי מות אביו כך אני יורש את יעקב מגזירת הכתוב ולא מכח ראובן אבי אני יורש ואין בנכסים הללו שום זכות לראובן ומכירתו לאו כלום היא.
אבל בפירוש המשנה לרמב”ם ב”ב פ”ח מ”ב מוכח שיורש מקרובו ולא מהראשון:
זכור בסדר הנחלות שלשה כללים, הראשון, אם מת האדם הרי הקודם לירושה בניו, ואם נעדרו הבנים חוזרות הירושה לאב. והכלל השני שכל הראוי לירש אם היה הוא מצוי הרי זה יורש הוא עצמו, ואם כבר מת נחפש את יורשיו ונניח כאלו זה הראוי לירש הוא שמת. והכלל השלישי שהזכרים קודמין לנקבות אם היתה קרבתם למת שוה. ושלשת הכללים האלו הם יסוד הדבר בידיעת מי יורש ומי אינו יורש…
משמע שהיורש יורש מן המת.
וכן הביא האמרי משה שם באות ג’, הביא את הרמב”ן לגבי משמוש ירושה (ע’ בסוגיה קטז ע”ב) לגבי בנות צלפחד, שממנו מוכח שהמת עצמו יורש.
שם אומרת המשנה:
מתני’ בנות צלפחד נטלו ג’ חלקים בנחלה חלק אביהן שהיה עם יוצאי מצרים וחלקו עם אחיו בנכסי חפר ושהיה בכור נוטל שני חלקים.
וכותב הרמב”ן שם בהסבר הדין של בכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק:
מתני’ בנות צלפחד נטלו שלשה חלקים וכו’ ושהיה בכור ונטל פי שנים. פי’ אף על גב דלא אתו נמי הני נכסי ליד צלפחד דמת בחיי אביו, אפילו הכי כיון דחפר הוה מוחזק שארץ ישראל מוחזקת היא ירית ליה צלפחד בקברו של צלפחד ושקיל (להו) פי שנים כדתניא בתוספתא דפירקין (פ”ז) ואיתא נמי בתוספתא דבכורות (פ”ו) כיצד אין נוטל בראוי כבמוחזק מת אביו בחיי אבי אביו נוטל פי שנים מנכסי אביו ואינו נוטל פי שנים בנכסי אבי אביו, פי’ שאף באותו חלק שיש לאביו שהיה פשוט בנכסי זקנו אינו נוטל פי שנים משום דראוי הוא לאביו, וכל שכן בנכסי הזקן כשבא לחלוק עם אחי אביו שאינו נוטל פי שנים באחד מאחי אביו, שהרי אינו בכור לזקן. ואם היה אביו בכור נוטל פי שנים בנכסי אבי אביו, פי’ כשבא הוא ואחיו לחלוק עם אחי אביהן נוטלין הן פי שנים דחזינן ליה לאבוה כאלו הוא קיים וירית פי שנים מנכסיו, דהא אבוה מוחזק הוא, והבכור יורש את אביו בקבר להנחיל לבניו, שהן יורשין בראוי,
הרי ברור שהרכוש בא כתוצאה מכך שהמת היה מוחזק ולכן המת יורש פי שניים, ומוריש לבנו את חלקו הכפול.
ומצאנו ששאלה זו היא מחלוקת בין רש”י לבין הרמב”ם:
גיטין יד ע”ב
הולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו תני חדא יחזרו למשלח ותניא אידך ליורשי מי שנשתלחו לו… רב פפא אמר הא והא בברי’ הא דמית מקבל בחיי נותן הא דמית נותן בחיי מקבל.
רש”י שם:
הא דליתיה למקבל – שכבר מת וזה לא היה יודע נמצאת זכיה בטעות ולא קנו יורשין.
משמע שרק בגלל טעות לא קנה המת, משום שזו זכיה בטעות, אבל עקרונית יש לו זכיה. אבל רמב”ם הלכות זכיה ומתנה פרק י הלכה יב כתב:
שכיב מרע שנתן מנה לאחד ואמר לו הולך מנה זו לפלוני והלך ומצאו שמת, אם קיים היה בשעה שנתן לו השכיב מרע, ינתנו ליורשי מי שנשתלחו לו שדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין הן, ואם לא היה קיים יחזרו ליורשי משלח שאין קנין למת.
(ע’ מחנה אפרים זכיה ומתנה סי’ לא שדייק ברש”י שלשיטתו יש זכיה למת, ולרמב”ם אין זכיה למת).
ואם כן צריך ישוב אחר ברמב”ם הלכות בכורים.
[1] וכן בחזו”א (חו”מ לקוטים כב לדף מח) נקט [בלא להעיר מדברי הראשונים] שזכיית היורשים במותר המת אינו דין ירושה ממש, שאין המת בר זכיה, אלא שהממון נתפס למצוה. ואומדים בדעת הנותנים שרצונם שיעשו בצדקתם את המובחר. וכן נקט באמרי משה. וכן כתב בשו”ת אבני נזר (חו”מ מא) עפי”ד הרמב”ן והר”ן. ועפי”ז הורה שאין זכות ליורשים ב’אהל’ שנבנה לכבוד הנפטר. (משעור של הרב עוזר אריאב על התנאה בירושה)
[2] אמנם יתכן שתרוץ משנה זו יהיה כמו שנתרץ את המשנה בפאה סוף פרק ו’, ע’ משנה ותפארת ישראל שם… משנה מסכת פאה פרק ו משנה יא
אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה.
ובתוספות רע”א שם:
[אות סט] בר”ב ד”ה ע”מ. ותנאו בטל. קשה לי דמה צורך לזה. לו יהא דבעלמא תנאו קיים. הא תנאי שייך רק שעושה המעשה על תנאי שבאם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה. כמו מקדש ומגרש ומוכר ע”ת. אבל הכא עם מי מתנה. ומה שייך לתלות קצירה על תנאי. דאיך שייך לומר דאם לא יתקיים התנאי לא יהיה הקצירה קצירה וצ”ע.
וע’ תפארת ישראל שם בהתכתבות של בנו עם רע”א בזה.
[3] ועוד נדון בכלל זה של מצוה לקיים דברי המת שיש אופן מצוה שמוטלת לעתים על היורשים לקיים את הצוואה אף באופן שלא זכו המקבלים זכייה גמורה. הכלל של דברי שכיב מרע ככתובים ומסורים דמו, שזה מדבר בשכיב מרע המוטל על מיטתו שנתן כל נכסיו (ולא שייר), שחל בלא קנין (וביארו התוס’ (שם ד”ה מניין) שאינו מדאורייתא ממש, אלא מדרבנן, והפסוק הוא אסמכתא. וטעמו שמא תיטרף דעתו עליו (בבא בתרא קנא:), שימות מתוך צער שלא יקיימו בניו צוואתו (רשב”ם שם)). ודין מצוה מחמת מיתה, כשהאדם יודע שהוא הולך למות “מְצַווה מחמת מיתה”. החידוש הוא שמצווה מחמת מיתה איננו מוגבל בכללים של מתנת שכיב מרע, וגם אם נתן רק מקצת נכסיו, המתנה בטלה אם עמד מחוליו.. ורק יש תנאי שאם עמד חוזר. וכן יש אופן של הנחלה, שהאב יכול להוריש למי מהיורשים את הירושה.
[4] [גם אם נאמר ששם ‘יורש’ יש לו כדברי הגר”ח (בהלכות תרומות), אך מ”מ בפועל אין לו זכיה בנכסים]
[5] אם כך נסביר ונאמר שיש בעלות למת על נכסיו, אין צורך לומר כדברי מרחשת (ח”ב סי’ לח אות א’ ס”ק ב):
ובאמת קשה לי… א”כ איך בן הנולד לאחר מיתת אביו נוטל חלק בירושתו למ”ד שאין לעובר זכיה אף בירושה הבאה מאליה, הא כיון שמת האב נפלו הנכסים לפני שאר היורשים בתורת ירושה ואיך הוא נוטל אח”כ כשנולד את חלקו כיון שאלו כבר נכנסו בחלקו בתורת ירושה וירושה אין לה הפסק… וסבור הייתי לומר, אף דעובר אינו זוכה בירושה מ”מ זה אינו אלא כל זמן שהוא עובר אבל כשנולד שוב זוכה הוא למפרע משעת מיתת האב.[5]
ואם יש קנין למת, יש לומר שאכן כאן המת מוריש לעובר כשנולד.