ב"ה
ד. מערכת המשפט בארץ
כתב הרב יעקב אריאל בתחומין כרך ב':
אחת הבעיות
הכואבות ביותר לשוחרי התורה במדינת ישראל היא מעמדו הנחות של משפט התורה בישראל.
המשפט הרשמי המוכר במדינה הוא או נכרי, או "ישראלי", המורכב מחוקי עמים
שונים, ובלחץ קואליציוני הוא מכיל פה ושם גם כמה סעיפים ברוח השולחן הערוך. אולם
רוחם הכללית של המשפט, ורוב שופטיו, זרה לרוח התורה. חומרת האיסור להזדקק לערכאות
הישראליות הקיימות לא חדרה לתודעת הציבור הדתי הרחב, הסבור לתומו ש"דינא
דמלכותא" תופס גם במקרה זה. יתרה מזאת, מחוסר מודעות לחומרת הנושא מוצגים בני
תורה המודעים לו כ"קיצוניים", ומזוהים עם מתנגדי המדינה והכופרים
בשלטונה, כביכול.
…חלק
הגון משאננותו של הציבור הדתי-לאומי בפרשה זו, יש לייחס למשפטנים דתיים, אשר פיתחו
תיזה, בניגוד לדעת כל גדולי הפוסקים שבדורות האחרונים (מכל החוגים והזרמים), שכאילו
אין איסור ערכאות חל על השיפוט במדינת ישראל. (עיין למשל, "המשפט העברי"
לפרופ' מנחם אלון – כיום שופט ביהמ"ש העליון – עמ' 22 הערה 80 ועמ' 121 הערה
174).
שאלה זו עקרונית גם לגבי השאלה האם יכול
שופט דתי לכהן בבית המשפט, ובכלל האם יש ערך לכך שיהיה שופט דתי כשכל המערכת היא
אינה מתאימה לדין תורה? האם שופט עליון שהוא תלמיד חכם, הוא אמנם תורם להפצת התורה
ולהכנסת ערכים יהודיים למערכת המשפט, וזה דבר חיובי או שזו עבירה לשמה?
כמו כן יש לדון בכל הערך של מה שמכונה
"המשפט העברי", כשהדבר נמצא במערכת שכולה אינה מתאימה לדין תורה, האם יש
ערך בכלל לפתח דבר זה?
בגמ' גיטין דף פח עמוד ב
אביי אשכחיה
לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי, א"ל: והא אנן הדיוטות אנן, ותניא, היה
ר"ט אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים, אע"פ שדיניהם
כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר: (שמות כ"א) ואלה המשפטים אשר
תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים, דבר אחר: לפניהם – ולא לפני הדיוטות!
א"ל: אנן שליחותייהו קא עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות. אי הכי, גזילות
וחבלות נמי! כי עבדינן שליחותייהו – במילתא דשכיחא, במילתא דלא שכיחא – לא עבדינן
שליחותייהו.
אנו רואים בגמ' שיש הקבלה בין איסור לפני
עכו"ם ובין האיסור לפני הדיוטות. אלא שאמנם לפי ההלכה אסור להעמיד דיין הדיוט
וזה נדרש מהפסוק, אולם נראה להלן, שמצאנו בהלכה שבעלי הדינים יכולים לקבל על עצמם
גם דיינים הדיוטות שלא דנים בדין תורה. האם הדבר מותר גם כמוסד קבוע? האם מותר רק
כדנים באופן עראי על פי שיקול דעתם או שמותר גם אם יש להם מערכת חוקים משלהם? האם
יש הקבלה בין האיסור לדון לפני הדיוטות?
יש להדגיש: גם אם הדבר מותר, הדבר יתכן רק
אם שני הצדדים מסכימים. אבל לכוף את הנתבע לבא לבית דין של הדיוטות, הרי מה שיפסקו
להוציא ממנו הוא גזל.
"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם"
כתב רש"י על התורה:
לפניהם – ולא
לפני גוים, ואפילו ידעת בדין אחד שהם דנין אותו כדיני ישראל, אל תביאהו בערכאות
שלהם, שהמביא דיני ישראל לפני גוים מחלל את השם ומיקר שם עבודה זרה להחשיבה, שנאמר
(דברים לב לא) כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים, כשאויבינו פלילים זהו עדות
לעלוי יראתם:
המשמעות הפשוטה כאן היא שהבעיה היא בעצם
הדיינים הגויים ולא במה שלא דנים על פי דין תורה.
וברמב"ן על התורה שמות פרק כא על הפסוק
ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, מבואר שלא רק לפני גויים אלא גם לפני הדיוטות שדנים
כדיני הגויים אסור:
…ולכך
אמר בכאן שהמשפטים האלה ישימו אותם לפני האלהים שיזכיר, ולא לפני גוים, ולא לפני
מי שאינו שופט על פי התורה, והוא הדיוט לזה, שאסור לבא בפניו כשם שאסור לבא לפני הגוים. ואע"פ
שידוע שההדיוט הזה יודע שורת הדין וידין לו כהוגן, אבל הוא אסור לשומו דיין ולצעוק
לו שיכוף את בעל דינו לדון לפניו, וההדיוט עצמו אסור לדון להם. ואף על פי שהזכירו
חכמים שתי הכתות האלה כאחת, יש הפרש ביניהם, שאם רצו שני בעלי הדין לבא לפני
ההדיוט שבישראל מותר הוא, ובדקבלום עילויהו דינו דין, אבל לפני הגוים אסורין הם
לבא לפניו שידון להם בדיניהם לעולם, ואפילו היו דיניהם כדיננו באותו ענין:
ההפרש שעליו מדבר הרמב"ן הוא בנוי על
הסוגיה בסנהדרין כג ע"א שאדם יכול לקבל על עצמו דיין פסול.
משנה. דיני
ממונות בשלשה. זה בורר לו אחד, וזה בורר לו אחד, ושניהן בוררין להן עוד אחד, דברי
רבי מאיר. וחכמים אומרים: שני דיינין בוררין להן עוד אחד. זה פוסל דיינו של זה וזה
פוסל דיינו של זה, דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: אימתי – בזמן שמביא עליהן ראיה
שהן קרובין או פסולין, אבל אם היו כשרין או מומחין מפי בית דין – אינו יכול
לפוסלן….
זה פוסל דיינו
כו'. כל כמיניה דפסיל דייני? – אמר רבי יוחנן: בערכאות שבסוריא שנו, אבל מומחים – לא. הא מדקתני סיפא, וחכמים
אומרים: אימתי – בזמן שמביא ראיה שהן קרובין או פסולין, אבל אם היו כשרין או
מומחין מפי בית דין – אינו יכול לפוסלן, מכלל דרבי מאיר מומחין נמי קאמר! – הכי
קאמר: אבל אם היו כשרין – נעשו כמומחין מפי בית דין, ואינו יכול לפוסלן.
וברמב"ם הלכות סנהדרין פרק כו הלכה ז
כל הדן בדייני
עכו"ם ובערכאות שלהן אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו
חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניהם ולא
לפני עכו"ם לפניהם ולא לפני הדיוטות, היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו
אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה, אם לא רצה לבא
נוטל רשות מבית דין ומציל בדיני עכו"ם מיד בעל דינו.
שני הדינים, דין איסור ערכאות ודין הדיוטות
הובאו בשלחן ערוך בשני סימנים שונים, סימן ח וסימן כו:
בסימן ח' כתב בשו"ע סעיף א:
כל המעמיד דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת
התורה ואינו ראוי להיות דיין, אע"פ שהוא כולו מחמדים ויש בו טובות אחרות, הרי
זה שהעמידו עובר בלא תעשה.
הגה: ואסור
להעמיד ע"ה לדיין על סמך שישאל כל פעם לחכם (ב"י). ועיירות שאין בהם
חכמים הראוים להיות דיינים, או שכולן עמי הארץ, וצריכים להם דיינים שישפטו בינהם
שלא ילכו לפני ערכאות של עובדי כוכבים, ממנים הטובים והחכמים שבהם (לדעת אנשי העיר),
אע"פ שאינם ראויים לדיינים, וכיון שקבלו עליהם בני העיר אין אחר יכול לפוסלן.
וכן כל צבור יכולין לקבל עליהם בית דין שאינם ראוים מן התורה.
ולעומת זה כתב בסימן כו סעיף א':
אסור לדון בפני
דייני עובדי כוכבים ובערכאות שלהם (פי' מושב קבוע לשריהם לדון בו), אפילו בדין
שדנים בדיני ישראל, ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם, אסור. וכל הבא לידון
בפניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה.
ולכאורה היה משמע שסעיף זה מיירי רק כשדן
בפני עכו"ם. אבל אם ציבור שאין להם דיינים ממנה הרי אלו ערכאות שבסוריה.
וראה אצל אלון, עמ' 122 הערה 174 עמד על כך
שבשולחן ערוך הדברים מופיעים בשני סימנים שונים לגמרי. ומשמע שכל מה שנאמר על
עכו"ם לא נאמר על הדיוטות. ועוד הביא שם את הדברים גם בהערה 80 בפרק ראשון.
ושם הביא את דעת המאירי. בדברי המאירי בסנהדרין כ"ג ע"א משמע שבערכאות
שבסוריא דנים על פי חוקים קבועים:
בערכאות
שבסוריא שלא היו בקיאין בדין תורה אלא שדנין לאומד הדעת ובחקים ונימוסים.
ומשמע שהערכאות שבסוריה דנים על פי כללים
וחוקים ונימוסים ולא רק משיקול דעתם (שלא כמו שכתב החזון איש).
וע' במאמרו של פר' אליאב שוחטמן בתחומין על
הפשט במאירי:
משמע, לכאורה,
מדבריו, שדיינים אלה אינם דנים רק על-פי שיקול הדעת, אלא גם על פי מערכת של חוקים
זרים. אלא, שלעניות דעתי אי אפשר לפרש שאותם דיינים דנים על פי החוק הזר כחוק
מחייב, שהרי אין מדובר בבית משפט של המדינה אלא בבית דין שהציבור היהודי קיבל
עליו; ואם מדובר בקבלה, הרי שדינו כבורר. זאת ועוד: אילו פירש המאירי שבית דין זה
דן על פי החוק הזר כחוק מחייב, מה מקום היה לשיקול הדעת כמקור לפסיקתו, והרי
המאירי כותב שבית דין זה דן הן על יסוד שיקול הדעת והן על יסוד חוקים ונימוסים.
לעניות דעתי פשוט הדבר, שכוונת המאירי היא, שאותם דיינים שאינם יודעים לדון דין
תורה, דנים על פי שיקול הדעת, כבוררים, ובין היתר יש בידם ליטול דוגמא מהחוק הזר
הנוהג בין הגויים, כדרך אפשרית להכרעה, ולא כדרך מחייבת.
וע' מ"ש פר' אלון ב"המשפט
העברי" פרק ראשון ערה 80 דן על כך, ובפרק שני הערה 176 (ע' 122 הוצאת
תשל"ח) ולדעתו לגבי הדיוטות אפשר לקבל ערכאות גם אם דנים לפי דינים קבועים
שלא בדין תורה. וע' תחוקה לישראל על פי התורה, כרך א' עמ' 192 בתשובת הרב הרצוג
למאמרי הרב נריה בהצופה, ושם כתב שהקבלה צריכה להיות של האדם, ולא שמענו שמועילה
קבלה שכל מי שמשרד המשפטים ימנה אותו תועיל. ושם באריכות דן בדרך הקבלה. וכ"כ
שם בעמ' 41 שלא מצאנו קבלה מסוג זה.
וע' הערתו של הרב ישראלי בקובץ התורה
והמדינה כרך ז' עמ' עז, שלכאורה מאי נפ"מ אם ההדיוטות מכריעים בעצמם או
שחוקרים איך השכל נוטה אצל מומחים, והרי כלל בידינו חכמה בגויים תאמין וכו'. אמנם
כתב שם שאם המשפט מתקיים על ידי פניה של צד אחד בלבד, הרי יש כאן מגדר גזל.
אבל החזון איש סנהדרין סימן טו ס"ק ד':
יש עוד המחאה
של אנשים שלא למדו כל תורה והם ידונו כפי משפט בני אדם בשכלם והוא במקום שאין
ביניהם גמיר כלל ושלא יבואו בערכאות תקנת הציבור כן. וכל זה מבואר בתשובת
הרשב"א שהביא בית יוסף סימן ח', והרשב"א הזכיר, דהיינו ערכאות שבסוריא,
ומשמע קצת דדיין שבסוריא שהזכירו בגמרא אינו דן כלל בדיני התורה, ובגמרא משמע דהוא
דיין בדיני התורה אלא שהוא פסול מפני מיעוט ידיעתו בתורה ועלול לטעות. ואפשר
דהרשב"א למד מזה דמה שהמחוהו רבים עליהם מהני, ואם כן אף אם אינו יודע כלל
דיני התורה נמי, כיון שהוא תקנת הציבור.
ואע"ג
דליכא ביניהם דיין שידין על פי משפטי התורה ומוכרחים להמנות בעל שכל לפי מוסרי
האדם, אינם רשאים לקבל עליהם חקי עמים או לחוקק חקים, שהשופט כל דין שלפניו לפי
הנראה עליו זהו בכלל פשרה ואין ניכר הדבר שעזבו מקור מים חיים לחצוב בורות נשברים,
אבל אם יסכימו על חוקים הרי הם מחללים את התורה ועל זה נאמר אשר תשים לפניהם ולא
פני הדיוטות וכדאיתא בסימן כ"ו.
ואין נפקותא
בין בא לפני אינם ישראלים, ובין ישראל ששופט על פי חקים בדוים, ועוד הדבר יותר
מגונה שהמירו את משפטי התור על משפטי ההבל, ואם יסכימו בני העיר על זה אין בהסכמתם
ממש ואם יכופו על זהמשפטם גזלנותא ועושק ומרימים יד בתורת משה.
ואין זה רק דעת החזון איש אלא גם הרב הרצוג
כתב כך (תחוקה לישראל על פי התורה, ירושלים תשמ"ט, ח"א, עמ' 200):
אני אינני מסכים למינוי שופטים כאלה שידונו מאומד דעתם, ואין
צריך לומר על-פי חוקים ונימוסים שלא מן תורתנו הקדושה. ובאמת זה יהיה הרבה יותר
גרוע משופטים בעלי-בתים הדנים לפי שכלם וחוש היושר שבהם… וזוהי פשוט הרמת יד
בתורת משה מצד הציבור ומלכות ישראל בארץ ישראל, ותורתנו הקדושה שמן השמים מה תהא
עליה? אין לך עלבונה של תורה והריסה פנימית גדולה מזו.
וע' לשונו בתחילת חלק ז' של קובץ התורה
והמדינה כרך ז' עמ' י'.
כן כתב ר' יהונתן אייבשיץ באורים ותומים
סימן כב ס"ק א' על קבלה של ערכאות:
שזה רק במקום
שאין בו לומדי תורה והמחו הם עליהם כדי שלא ילכו בערכאות… אבל במקום שיש בעלי
תורה ומדע בעיר הראויים לדון העם, ח"ו למנות דיינים חסירי מדע, וכאילו נוטע
אשרה אצל מזבח ה' וכו', כי פוגע בכבוד התורה ומעקל הדין (הביאו אליאב שוחטמן
במאמרו בתחומין).
הר"ן בחידושיו לסנהדרין (ב, ב) כותב
שאין קבלת בעלי הדין מועילה לדיינים הדיוטות, וזו לשונו:
שאמרה תורה
שאסור לבוא לפני הדיוטות, ואע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם, כדרך שאסור
לבוא לפני הכותים, אע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם. ואע"פ שבשניהם
הדין אינו כלום מן התורה, אפילו הכי, כדי שלא יבואו בערכותיהם שהוא עילוי יראתם,
או כדי שלא ישתמשו ההדיוטות בכתר המומחין, אסרה התורה שלא לבוא לפני ההדיוטות.
(ועיין מה שהביא אלון בהערה 80 שם
מהר"ן, שבערכאות שבסוריה המחום עליהם בני העיר, וצ"ב).
ובתשובת הרשב"א המבוארת להלן מבואר
שהציבור אינו יכול לקבל על עצמו דין שאינו דין תורה.
בב"י בשם
הרשב"א חו"מ ס"ס כו, כתב וז"ל:
כתב הרשב"א שנשאל על אחד שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות
העכו"ם שיחזיר לו כל הנדוניא בטענה אע"פ שבדיני ישראל הבעל יורש את אשתו
כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני העכו"ם הרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן
וכמו שאמרו (כתובות סז) גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שסומכת עליהם. והשיב
כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט
העכו"ם באמת נ"ל דאסור לפי שהוא מחקה את העכו"ם וזהו שהזהירה התורה
לפניהם ולא לפני העכו"ם, ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון, שלא
הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו חוקות העכו"ם ודיניהם
ולא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדיני ישראל והמביא ראיה לזה מגמלי
דערביא טועה דכתובה מן הדין היה לגבות ממטלטלי דמיניה ואפי' מגלימא דאכתפיה אלא
ששמו רבנן שאין סמיכת האשה עליהם משום שגבייתם לזמן מרובה ובערביא שכל עסקיהם
בגמלים סמיכתם עליהם אבל ללמוד מזה לילך בדרכי העכו"ם ומשפטיהם ח"ו
לעם קדוש לנהוג ככה וכ"כ עתה יוסיפו לחטוא לעקור נחלה. הסומך על משענת קנה
הרצוץ הזה ועושה אלה מכל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ואומר
אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא ואפילו גזלה ישיב
רשע מקרי כדאיתא בפרק הכונס (ס:) ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה ומה לנו לספרי
הקודש המוקדשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני
העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם חלילה לא תהא כזאת
בישראל חס ושלום שמא תחגור התורה שק עליהם עכ"ל
ועוד נדון בשעור הבא בענין דינא דמלכותא
דינא בהקשר זה. ולכאורה יש לומר שהדברים אמורים גם לקבל קבלת הדיוטות. אמנם אלון
שם כתב על זה: "נוסיף ונחציין שתשובות הרשב"א המבואות בבית יוסף בסוף
סימן כו שבטור חומשן משפט דנות בדיון לפני ערכאות של עכו"ם ול לפני בית דין
של הדיוטות ואין בהם כדי לשנות ממסקנתנו בענין".
מכל מקום ברור שהרשב"א מדגיש שהדבר
אסור אף על פי ששניהם רוצים. וכתב הרב שרמן בתחומין כרך יח ע' 33 (שלא כהערת אלון
שהובאה לעיל):
לדברי
הרשב"א, אזהרת "לפניהם ולא לפני גויים" אינה מתייחסת רק להליכה
לערכאה של גויים, אלא גם בקבלת חוקי הגויים שבספרי חוקיהם כמנהג. כך משתמע מלשונו:
"שלא הניחה תורה את העם שהוא נחלה לו על רצונם שיְיַקְּרוּ את חקות הגוים
ודיניהם". זאת, למרות שעניינו של החוק הוא ממון, ושני הצדדים רוצים בכך.
לישראל יש מערכת של חוקי התורה, אשר לה הם כפופים, והם המעצבים את אורחות חייהם.
ומכל מקום, אף אם לא נקבל את דברי החזון איש,
הרי ההיתר הוא רק במקום ששני הצדדים מקבלים עליהם. אבל אם צריך לכוף את אחד הצדדים
לבא לבית הדין הרי לכל הדעות אין בית המשפט יכול לכוף (וע' בשעור קודם על דינא
דמלכותא אם שייך כאן) וממון שמוציא הרי זה גזל. ולא נראה שיש הסכמה מכללא של בני
המדינה לגבי זה, ולא מסתבר שעצם ההשתתפות בבחירות מהווה הסמכה כזו.
אמנם פרופ' אליאב שוחטמן הציע הצעה כזו,
בתחומין כרך יג:
הבעיה הגדולה
קיימת בנסיבות שבהן הנתבע רוצה להתדיין על פי דין תורה, והתובע אינו חפץ בדין
תורה. לפי תשובת הרשב"ש הנ"ל, הסכמת הציבור להתדיין בפני דיינים פסולים
אינה מחייבת אלא את אותו חלק של הציבור שקיבל עליו דיינים אלה, ולכן – בנסיבות
שבהן הנתבע דורש דין תורה, והתובע כופה עליו דין זר – יש בכך משום גזל. ומכאן
הסתייגותו של הרב הראשי, הר"א שפירא, מתיפקודו של שופט שומר תורה ומצוות
במסגרת מערכת השיפוט הכללית של המדינה.
כמוצא אפשרי
לבעיה זו, נראה לי להציע את הפיתרון הבא, שעל פיו, גם במקרה של נתבע החפץ בדין
תורה, לא יהיה בהתדיינות במסגרת של בית משפט משום גזל, וממילא לא ייחשב השופט
כמסייע ביד עוברי עבירה וכעבריין בעצמו.
לעניות דעתי,
מציאות החיים השוררת כיום במדינה, אינה מאפשרת לכפות על אדם לנהוג בהתאם לנורמה
דתית כלשהי, אלא אם כן זוהי מצוות המחוקק החילוני. חובת ההיזקקות בדיני ממונות
לבית דין הדן דין תורה היא חובה דתית שאין החוק כופה את קיומה, ולכן ידוע ומקובל
בחברה הישראלית שאין לפנות לבית דין רבני אלא בהסכמת כל הנוגעים בדבר. נתבע החפץ
בקיום דין תורה, וכנגדו עומד תובע שאינו חפץ בדין תורה, מודע היטב לכך שבמציאות
החוקית הקיימת אין ביכולתו לכוף על התובע את רצונו, ועליו להתדיין עימו בבית משפט.
ואולם חוסר היכולת לאכוף את קיום החובה הדתית אינה רק פועל יוצא של הוראות החוק
הישראלי, אלא גם פועל יוצא של פסיקתם של חכמי ההלכה בני זמנינו, שלפיה אי אפשר
לכפות נורמה דתית על מי שאינו מקבלה מרצון. מצב דברים חוקי ודתי זה, מן ההכרח
שישמש יסוד לקיומה של הסכמה מכללא של כל נתבע שומר תורה ומצוות, לקבל על עצמו את
שיפוטו של בית המשפט, כשהתובע אינו רוצה בדין תורה. שהרי אי אפשר לתת בידי
הנתבע את הזכות להביע התנגדות לכל שיפוט שהוא. ואם קיום ההתדיינות בבית דין רבני
הוא בלתי אפשרי, הרי שחייב להימצא גוף שיפוטי שיהא מוסמך לדון, ובית המשפט הוא
שמוסמך למלא תפקיד זה בדלית ברירה. קיומה של הסכמה מכללא מצד הנתבע להתדיינות בבית
משפט, ניתנת לביסוס גם על האינטרס שיש לנתבע עצמו בקיומה של מסגרת שיפוטית, שבה
יוכל אדם להשיג את המגיע לו על פי דין. אילו היה המצב הפוך, דהיינו שהנתבע היה
התובע, ושכנגדו היה מסרב להתדיין בבית דין רבני – לא היה עליו להפסיד כתוצאה
מסירוב זה, שכן היה בידו לתובעו בבית משפט, כאמור לעיל, כדי להציל מידו. עתה, שהוא
הנתבע, חייב גם הוא להסכים לכך שתהיה מסגרת משפטית שבה יוכל התובע לזכות בדין אם
יוכיח את תביעתו. ובהיעדר אפשרות חוקית ודתית לקיים התדיינות זו בבית דין, בודאי
מסכים הנתבע לקיומה של ההתדיינות בפני ערכאה אחרת.
דוגמא להסכמה מכללא אנו מוצאים בגמרא לגבי
שאלת סימנים דאוריתא או דרבנן, לגבי המוצא מציאה בגמ' בבא מציעא דף כז עמוד ב
אמר רבא: אם
תמצי לומר סימנין לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידתא בסימנין – דניחא ליה למוצא
אבידה דנהדר בסימנין, כי היכי דכי אבדה ליה לדידה נמי נהדרו ליה בסימנין. אמר ליה
רב ספרא לרבא: וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו? אלא: ניחא ליה לבעל אבידה
למיהב סימנין ולמשקליה. מידע ידע דעדים לית ליה, ומימר אמר: כולי עלמא לא ידעי
סימנין מובהקים דידה, ואנא יהיבנא סימנין מובהקים דידה ושקלנא לה
אלא שדומני שלומר שיש קבלה מכללה, הרי זו
משענת קנה רצוץ, שהרי מנין קבלה כזו? ולכן יש חשש גזל כפי שכתבו הפוסקים. ואם כן
יש חשש לא רק לגבי הדין אלא ודאי גם לגבי שופט דתי שמכהן בבית משפט כזה כפי שכתב
הרב אברהם שפירא, בתחומין כרך ג' עמ' 239:
באשר להשתלבות
שופט דתי במערכת השפיטה, אם כי מצד אחד הוא יכול לתרום להאדרת המשפט העברי בפסיקת
בתי המשפט, מאידך, שמא יאלץ לפסוק על כרחו לפי חוק שהוא בבחינת גזל בעיני ההלכה.
לא נפרט כאן דוגמאות, ובודאי צריך לעיין היטב בדבר.
אלא שלמעשה יש לחזור ולברר את גדרי דינא
דמלכותא דינא ביחס לדברים אלו, מתי שייך ומתי לא שייך, ויידון בשעור הבא.
ובשו"ת ציץ אליעזר חלק יא סימן צג נשאל
לגבי הליכה לבית משפט לגבי בתים משותפים:
היות פה בארץ
ישראל נהוג בזמן האחרון שאנשים גרים בבתים משותפים, דהיינו שהבנין והחצר הכל רכוש משותף
בין כל השכנים ורק הדירה בפנים שייך לכל אחד לעצמו כפי שרשום בספרי האחוזה (בטאבו)
ושם רשום בפירוש בשטר המכר וכן בספרי הטאבו שהרכוש משותף. והיות היו בהרבה פעמים
סכסוכים בין השכנים השותפים ע"כ החוק לבתים משותפים הסמיך פקיד מוסמך שהוא
יכריע בין הצדדים – והחוק קובע מפורש בסעיף /ארבעים ושבעה/ (ב) שההכרעה בו נתונה
לפי סעיף קטן (א) בידי פקיד מוסמך, לא יזדקק לה כל בית משפט או בית דין, והשאלה
כעת אם פקיד מוסמך הנ"ל לבתים משותפים אם מותר ללכת אצלו להתדיין כי אין הוא
פוסק לפי חוקי התורה והחו"מ, ולפי"ז יהיה דינו כמו ערכאות עכו"ם,
או דינו כבורר וממילא מותר ללכת לפניו לדון כי שמו רק פקיד מוסמך לא שופט ולא דיין
והסמכות שלו ג"כ לא יותר מלהכריע על סכסוך בבתים משותפים ולא על ענינים אחרים
– וגם הלשון של החק קובע יכריע פקיד מוסמך מזה נראה שאין בידו לא לפסוק רק לקבוע,
וע"כ הוא בורר סתם.
ובמסקנתו מתיר הרב וולדנברג ללכת לערכאות
לגבי הדיון בבתים משותפים. ואם כן כאן גם הוא מסכים שקבלה מועילה כיון שכך המנהג:
(א) והנה
גם דעתי נוטה שבגוונא דא לא נקרא הליכה לערכאות אלא דומה למה שמביא הגרע"א
בחו"מ סי' ג' בשם המגן גבורים שכתב בשם הרש"ך דהיכא שיש מנהג להתדיין
כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת מנהג מבטל הלכה. וכפי שמצטט גם כבו' משם.
אלא שנראה שכל זה נכון כשמדובר לגבי דבר
מסויים אבל לא באופן כללי, ומלבד זה, כמ"ש אין זה יתכן אלא אם כן ידוע ששני
הצדדים מסכימים ולדעתי ודאי שאין כאן הסכמה מכללא בצורה כל שהיא.