ה. דינא דמלכותא ביחס למערכת המשפט

.

ב"ה

 

ה. דינא דמלכותא ביחס למערכת המשפט בארץ

 

הקדמה: חזרה על יסודות דינא דמלכותא דינא שנדון בשעור קודם. יסוד הקבלה, באיזה חוקים, בארץ ישראל וכו'.

מקורות החוק כיום: או משום קבלה של טובי העיר שהופך למנהג, או משום יסוד המלכות שבשלטון כמ"ש מהרב קוק, או משום דד"ד.

עמדנו על ההבדל שבין קבלה של טובי העיר שכתב החיי אדם שתוקפו ככל דרבנן וכו'. אבל דינא דמלכותא, המלך יכול להעניש אבל אין חיוב על האזרח לעשות (כ"כ ש.שילה, דינא דמלכותא דינא עמ'  78 בשם הרב א.א. קפלן. הרב א.א. קפלן, דברי תלמוד כרך א' חלק השאלות והתשובות עמ' קע"א קע"ב).

כך שלמעשה דיני מיסים, תעבורה, וכיו"ב יועילו בכל אופן שיהיה (ע' הרב אבינר להלן).

 

וכתב הרב דייכובסקי בתחומין יח:

האם לצורת השלטון המקובלת בימינו – "שלטון העם", באמצעות פרלמנט (כנסת), ממשלה וראש-ממשלה – יש סמכות מתוקף דינא דמלכותא"? תשובת הרשב"א (ח"א סי' תרלז) בקשר לכך היא: "כל שלטון ישראל הממונה בעירו ומושל במקומו דינו דין, והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא כל זמן שעושה כחוקי מקומו, דומיא דמלך ממש." לדבריו, הטעם שמביאה הגמרא, שאנו עושים שימוש בגשרים הנבנים ע"י פקידי השלטון, חל גם על שלטון ישראל. אמנם הוא מסייג ואומר, שזהו דווקא בחוץ לארץ, אבל "בארץ שהיא ירושה לכל ישראל הוציאו רבותינו הצרפתים בנדרים." אכן, היות והרמב"ם והשו"ע נתנו טעם אחר לדינא דמלכותא, ולא הבדילו בין מלכי גויים לבין מלכי ישראל, הרי להלכה גם לשלטון יהודי בארץ ישראל יש תוקף של דינא דמלכותא.

 

(להוסיף להלן, על השאלה העקרונית של התנגשות דינא דמלכותא דינא עם ההלכה).

 

אבל יש תחומים שעליהם צריך לדון:

 

אם להלכה דינא דמלכותא דינא לגבי דינים מסויימים הקשורים לדיני ממונות, כגון בתים משותפים (וראה בשו"ת משכנות ישראל, הביא את לשון החוק בהלכות בתים משותפים, וע' ברמ"א חו"מ קנ"ד סעיף יח שכתב דינא דמלכותא דינא לגבי הלכות שכנים^[1], ואגרות משה ח"א חו"מ סימן עב), פלילים וכיוצא באלו, האם בדברים אלו ניתן לדון בערכאות? כמו כן האם מותר היות עו"ד ושופט בבית משפט שדן בעניני תחבורה, דיני עבודה וכיו"ב.

 

לכאורה אם יש איסור לדון בערכאות אפילו אם הם דנים בדיני ישראל, אם כן ודאי גם בדבר שמותר לדין על פי דיניהם מכל מקום צריך להיות בבית דין של ישראל. ולכן אפילו אם בית הדין ידון בהלכות שכירות בתים על פי דינא דמלכותא (חוק הגנת הדייר למשל) על פי החוק, אין ללכת לבית משפט אלא לבית דין.

 

לגבי מיסים, הדבר פשוט שעל זה נאמר דינא דמלכותא דינא, וודאי יכול ללכת לערכאות כדי להסדיר את עניני המיסים, כפי שכתב הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין שכתב בהמשך להלכה שכבר הבאנו לעיל, והובא בשו"ע חו"מ סימן כו סעיף א' שמי שדן בדייני עכום וכו' הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה. ובהמשך כתב הרמב"ם (ובשו"ע סעיף ב'):

היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להויא ממנו בדיני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה אם לא רצה לבא נוטל רשות מבית דין ומציל בדיני עכו"ם מיד בעל דינו.

 

וודאי בעניני מיסים, שלא רק שאין אפשרות אחרת לדון עם המדינה על המיסים, אלא בדברים אלו נאמר שדינא דמלכותא דינא.

 

וכן לגבי פלילים, כתב הרב יעקב אריאל בשו"ת באהלה של תורה סימן טו, בסיכום:

כל עוד אין דין תורה בפלילים נוהג בפועל, יש מקום לתבוע עבריינים בערכאות הפועלות כיום במדינת ישראל".

ובתוך התשובה כתב גם:

נראה לענ"ד שיש לצעוד עד נוסף ולהתיר לעו"ד העוד בפרקליטות לייצג אותה בתביעות פליליות, ואינו עובר בכך על איסור ערכאות, אף על פי שבתביעה זו שבה יואשם הגנב בגניבה ייתבע מבית המפט להטיל עליו עונש מאסר.

ונראה שהדברים נכונים גם לגבי בית משפט לתעבורה וכיו"ב.

 

אבל יש לדון במספר דברים בדינים שבין אדם לחברו, שבהם נאמר שדינא דמלכותא דינא, האם בהם יש אפשרות לדון בערכאות על ידי קבלה שהרי גם בית דין רבני ידון על פי דינא דמלכותא, למשל על פי חוק להגנת הדייר, ואולי גם בדיני עבודה בתנאים מסויימים.^[2]

 

שתי שאלות עולות כאן: א. האם שייך דינא דמלכותא בדברים אלו. ב. האם ניתן לדון בבית המשפט בנושאים אלו, אם אמנם יש מנהג ודינא דמלכותא בזה.

 

אם יש דינא דמלכותא שצריך ללכת לערכאות, אין הדבר מועיל כפי שמבואר בבית יוסף סימן כ"ו שמביא את תשובת הרשב"א שנביא להלן.

…ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא ואפילו גזלה ישיב רשע מקרי כדאיתא בפרק הכונס (ס:) ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה ומה לנו לספרי הקודש המוקדשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם חלילה לא תהא כזאת בישראל חס ושלום שמא תחגור התורה שק עליהם עכ"ל

 

ועוד כתב בהמשך בית יוסף שם:

כתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' קט) לענין דינא דמלכותא דינא דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר שמואל לישראל (שמואל א' ח' י – יא) כך בשאר האומות דינים ידועים יש למלכות ועליהם אמרו דדיניהם דין אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמם כמו שימצאו בספרי הדיינים שאם אי אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל עכ"ל. עיין במהרי"ק סימן ס"ו וקפ"א וקצ"ד בענין דינא דמלכותא ועיין בדברי רבינו סימן שס"ט (ס"ח):

 

אבל השאלה היא בדברים שגם על פי ההלכה יש לקבל את דין המלכות משום דד"ד, וגם דיני ישראל ידונו כך. דוגמא לדבר שלגביו דינא דמלכותא דינא בשולחן ערוך יורה דעה סימן קסה:

ואם גזר המלך שכל מי שיפרע יפרע ממטבע חדשה, הולכים אחר גזירת המלך, דדינא דמלכותא דינא ואין בזה לא משום רבית ולא משום איסור גזל (ב"י בשם הרמב"ן ועיין ס"ק ח') ועיין בח"ה סימן ע"ד.

אלא שאמנם יש מחלוקת בזה כפי שכתב הרמ"א עצמו בשולחן ערוך חושן משפט סימן עד סעיף ז':

ואם תקן המלך כיצד ישלמו החייבים, דינא דמלכותא דינא, וכפי מה שתיקן, ישלם (מרדכי שם בשם ר"י). ויש חולקין. (תשובת הרא"ש כלל ק"ג סי' א' ב'). עיין לקמן סי' שס"ט בדין דינא דמלכותא, ועיין בי"ד סי' קס"ה מדינים אלו.

וע' ש"ך שם ס"ק ח'. מכל מקום, אם נאמר שיש דינא דמלכותא, האם מותר ללכת לקבל עליהם ערכאות כדי לדון בזה?

 

לכאורה הרי אסור ללכת לערכאות אפילו בדבר שיודע שידונו כדיני ישראל כמבואר בגיטין דף פ"ח ע"ב, וכן ברמב"ם הלכות סנהדרין פרק כו הלכה ז

כל הדן בדייני עכו"ם ובערכאות שלהן אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניהם ולא לפני עכו"ם לפניהם ולא לפני הדיוטות

 

אבל אני מסתפק גם לדעת החזון איש שכתב שדין הדיוטות שדנים על פי חוקים אחרים יש להם גדר ערכאות של גויים, והבאנו לשונו בשעור לעיל:

אבל אם יסכימו על חוקים הרי הם מחללים את התורה ועל זה נאמר אשר תשים לפניהם ולא פני הדיוטות וכדאיתא בסימן כ"ו. ואין נפקותא בין בא לפני אינם ישראלים, ובין ישראל ששופט על פי חקים בדוים, ועוד הדבר יותר מגונה שהמירו את משפטי התורה על משפטי ההבל, ואם יסכימו בני העיר על זה אין בהסכמתם ממש ואם יכופו על זה משפטם גזלנותא ועושק ומרימים יד בתורת משה.

 

האם דברים אלו יהיו אמורים בדברים שבהם נאמר דינא דמלכותא, שגם בית הדין הרבני ידון על פי דיניהם ואולי קבלה מועילה לגביהם. האם החזון איש מתכוון לומר שיש גנות וחילול ה' לקבל על עצמם דינים אחרים, ואם כן בדבר זה אולי יהיה מותר. או שלדעתו כל בית משפט דינו כערכאות ממש, ואסור יהיה בכלל לגשת לבית המשפט גם בדברים שדינהם כדין, כמו שהבאנו לעיל מהרמב"ם בהלכות סנהדרין?

 

ובפשטות הדברים הם כפי שסיכם שוחטמן בתחומין כרך יג "מעמדם ההלכתי של בתי המשפט במדינת ישראל": "יוצא אפוא, שבנסיבות שבהן יש אפשרות לקיים התדיינות בבית דין הדן דין תורה, אין לפנות למערכת בתי המשפט הכללית של המדינה."

 

ספק זה הסתפק הרב מרדכי אליהו, במאמר בתחומין כרך ג' "יחס ההלכה לחוקי המדינה", במאמרו על היחס לחוקי המדינה:

כמו כן מסופק אני באשר למעמד בי"ד לעבודה. שמא מערכת זו קמה מכח קבלת הצבור והיא מוכרת מבחינת ההלכה לפי תקנות הצבור ובתנאים דלעיל או שמא קמה מכח החק שכפה הסדר זה, ושוב עולה שאלת ערכאות.

 

לגבי עצם הכלל דינא דמלכותא, האם יש בו תוקף לגבי דברים שבין אדם לחברו:

נחלקו הראשונים האם דינא דמלכותא הוא דוקא בדבר שיש בו הנאה למלך:

שולחן ערוך חושן משפט סימן שסט

הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/).

 

אלא שהדבר תלוי במסקנת הגמרא בגיטין י' ע"ב לגבי מה שהמשנה מכשירה שטרות העולם בערכאות, אם תני "חוץ מכגיטי נשים" או שדינא דמלכותא דינא.

 

גיטין דף י עמוד ב

מתני'. כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים, אע"פ שחותמיהם עובדי כוכבים – כשירים, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים; ר"ש אומר: אף אלו כשירין לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו בהדיוט.

גמ'. קא פסיק ותני, לא שנא מכר ל"ש מתנה; בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא! אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא. ואב"א, תני: חוץ מכגיטי נשים.

 

וכתב רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כז ,

אבל כל השטרות שחותמיהן עכו"ם הרי אלו פסולין חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב והוא שיתן המעות בפניהם ויכתבו בשטר לפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי המכר או מעות החוב, והוא שיהיו עשויין בערכאות שלהם, אבל במקום קבוץ פליליהן בלא קיום השופט שלהם לא יועילו כלום. וכן צריכין עדי ישראל שיעידו על אלו העכו"ם שהן עדי שטר ועל זה השופט שלהן שקיים עדותן שאינן ידועין בקבלנות שוחד, ואם חסרו שטרי העכו"ם דבר מכל אלו הרי הן כחרס, וכן שטרי [חוב] והודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרסים

 

מגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק כז

אבל כל השטרות שחותמיהן עכו"ם הרי אלו פסולין וכו'. דע שבדינין אלו רבו הסברות והנני כותב קצת מן הגמרא וסברות המפרשים ז"ל בקוצר. שנינו במשנה (גיטין דף י' ע"ב)… והנה דעת רוב הגאונים ז"ל ורבינו לפסוק כלשון האחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושיעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתם ז"ל דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר פ"ה מהלכות גזילה ואבידה הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין… זו היא שיטת רבינו ומחלוקתו עם רבותיו ז"ל אבל שיטה אחרת יש לבעל העיטור והרמב"ן והרשב"א ז"ל שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה וגובין בשטרי הלואה מן המשועבדים משום דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא אפי' בדברים שאינן תועלת המלך והאי איבעית אימא הכי קאמר מתני' אפי' בדליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים דתרתי לישני לא פליגי דודאי כל היכא דאיכא הרמנא דמלכא כל השטרות שבעולם כשרין כגון בנוטירין של מלכות שלנו ובדליכא הרמנא דמלכא תני חוץ מכגיטי נשים למעט שטר מתנה וכיוצא בו… זו היא שיטתם ז"ל ועליהם סומכין בארצותינו…

 

ועיין אנציקלופדיה תלמודית כרך ז, [דינא דמלכותא דינא] טור רצט

יש מהראשונים סוברים שלא אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם לתועלת המלך, כגון בעניני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו45, אבל בדברים שבין אדם לחברו אין דינו בהם דין46, ואותה שאמרו שאם בדין המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר דינא דמלכותא דינא47, הרי זה מפני שגם זהו מהנאת המלך כדי שיקח את חוקו מקיום השטר48, אלא שגם לדעתם הדבר תלוי במחלוקת של ב' לשונות בגמרא בנוגע לשטר מתנה העולה בערכאות של עכו"ם וחותמיהם עכו"ם, שללשון אחד השטר כשר מפני דינא דמלכותא דינא, אף על פי שאין זה אלא דין שבין אדם לחברו, וללשון שני הוא פסול, מטעם שעל כגון זה לא אמרו דינא דמלכותא דינא, ופסקו הלכה כלשון השני49. ויש חולקים וסוברים שאף בדברים שאין שום הנאה ותועלת למלך דינו דין50, וכן יכול לעשות חוקים בארצו כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות, ודינו דין51, ודינים שבין אדם לחברו דינו דין, שאם לא כן לא תעמוד הארץ ותיהרס52, ושטר מתנה בערכאותיהם לדברי הכל כשר משום דינא דמלכותא, ולא אמרו בלשון אחד שאינו מועיל אלא כשלא היה חק המלך על כך שיועיל53.

 

45. נ' שר"ל מחוקים שהם לתועלתו.

46. מ"מ מלוה ולוה פכ"ז ה"א לד' הרמב"ם ורוב הגאונים, ע"פ גיטין י ב בתי' ב חוץ מבגיטי נשים; רמב"ן ב"ב נה א בשם דברי האומרים; ר"ן גיטין י א בשם יש מי שפירש; רשב"א גיטין שם בשם יש דוחין; שו"ת ריב"ש סי' רג לד' הרמב"ם; שלטי הגבורים ב"ב פ"ג; מהרי"ק שורש קפז בדינים שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא. ועי' ש"ך סי' עג ס"ק לט.

47. עי' ב"ב נד ב.

48. רשב"א ור"ן שם לשעה זו. ועי' ב"י חו"מ סי' שסט מחודש ד בשם תשו' מהר"י ישראל.

49. עי' מ"מ שם ורשב"א שם.

50. רמב"ן ב"ב שם ורשב"א ור"ן גיטין שם, ע"פ ב"ב נה א בדינא דמלכותא בחזקה בארבעים שנה.

51. שו"ת הרשב"א ח"ב סי' שנו.

52. יש"ש ב"ק פ"ו סי' יד, ועי' יש"ש גיטין פ"א סי' כב.

53. רמב"ן רשב"א ור"ן שם. 

 

אבל יש להדגיש, שגם במקומות שלא נאמר דינא דמלכותא דינא, אם משום שזה רק להנאת המלך או מסיבה אחרת, יש לדברים תוקף מסיבה אחרת, משום תקנת הקהל, לדוגמא ע' להלן מה שכתב הרב אבינר בספר שאלת שלמה חלק ז' קפט, בנוגע לעבירות תנועה:

בענין עבירות תנועה, האם הן בגדר "דינא דמלכותא דינא", הרי זה יהיה תלוי במחלוקת ראשונים אם כלל זה אמור רק בדברים שהם לתועלת המלך, כגון מסים (רמב"ם, הלכות מלוה ולווה כז א ומ"מ), או גם בענינים בין אדם לחבירו, אף-על-פי שאין למלך הנאה, כי בלי זה הארץ תימלא מחלוקות וקטטות ותיהרס לבסוף (שו"ת הרשב"א ב, סי' שנו עמ' רסא), וכן במחלוקת ראשונים אם כלל זה נאמר אף בארץ-ישראל (רמב"ם, הלכות גזילה ואבדה ה יא) או שאינו נוהג בארץ-ישראל, לפי שכל ישראל שותפים בה (ר"ן, נדרים כח א בד"ה במוכס העומד מאליו). אמנם כתב החתם סופר, שבמנהגים שהם לטובת המדינה לכולי עלמא, דינא דמלכותא דינא אף בארץ-ישראל (שו"ת חת"ס חו"מ סי' מד).

אך גם בלי זה יש לומר, שזה מדין תקנות הצבור, שהרי בני העיר רשאים לתקן תקנות כדי להסדיר את החיים (ב"ב ח ב), ולפי הרא"ש זאת התרחבות הדין של תורה של הליכה אחרי הרוב לעניני הקהילה (שו"ת הרא"ש כלל ו סי' ה). ומה לי תקנות מוניציפליות ומה לי תקנות של כל הארץ והמדינה. 

 

 

 

בדברים שבין אדם לחברו:

 

האם נאמר דינא דמלכותא דינא, לסוברים שגם בדברים שאינן להנאת המלך, בדברים שעל פי דין התורה ההלכה היא אחרת, למשל בהרבה דינים הקשורים להלכות שכנים?

 

הש"ך חושן משפט סימן עג ס"ק לט הביא המחלוקת בין הפוסקים אם דינא דמלכותא דינא נאמר רק בדברים שהם להנאת המלך או גם בדברים שהם בין אדם לחברו. וכתב שגם לסוברים שדינא דמלכותא מועיל גם בדברים שבין אדם לחברו, אינו מועיל נגד דין תורה.

 

כתב הש"ך על דברי הרמ"א בסימן ע"ג סעיף יד, שבמקום שהמנהג שהמלוה לעכו"ם לא יוכל למוכרו בפחות משנה דנין כן גם בישראל, וז"ל השו"ע:

יש מי שאומר שאע"פ שעבר זמן הלואה, צריך להמתין מלמכור המשכון שלשים יום אחר תביעה. הגה: ואין צריך לתובעו בב"ד, רק יתבענו בפני עדים שיפרענו, ואח"כ יעכבנו ל' יום וימכרנו. ואפילו אם תבעו רק בינו לבינו, מהני, אם הלוה מודה בכך (ד"ע לישב תשובות הרא"ש /צ, ד; צ, ז/ דסתרי אהדדי). וי"א דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו"ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג. (מרדכי פ' הגוזל בתרא)

 וכתב על זה הש"ך:

אך לפי ע"ד דברי הר"ב צל"ע בעיקר הדין שכתב הר"ב שלא יוכל למכרו בפחות משנה, שהוא דבר תמוה מאד לפי עניות דעתי, דכיון דעל פי דין תורה יכול למכרו לאחר ל' יום, היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה, ח"ו לא תהא כזאת בישראל. ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן דינא דמלכותא רק בדברים שהם להנאת המלך, ולא בין איש לחבירו, וכן הסכים בשלטי הגבורים פרק חזקת הבתים סוף דף קפ"ט [הובא פסקי ריא"ז ה"י סי' ל"ו] וז"ל, ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לנו לדון אלא על פי תורתנו, כמבואר בקונטרס הראיות ובפ"ק דגיטין [פסקי ריא"ז ה"ב סי' ז'] ובפרק גט פשוט [שם ה"ה סי' כ'], עכ"ל. אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני הגוים בכל דבר נגד תורתינו, חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל.

 

לדעה שרק להנאת המלך דד"ד מה שמצאנו בגמרא ב"ב נ"ד ע"ב:

אמר רב יהודה אמר שמואל: נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר, כל המחזיק בהן זכה בהן; מ"ט? עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהן זכה בהן. א"ל אביי לרב יוסף: מי אמר שמואל הכי? והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר: לא ליקני ארעא אלא באיגרתא!

כתבו על זה הרשב"א והר"ן (הובאו בא"ת הערה 48) שגם זה מהנאת המלך שיקח את חוקו מקיום השטר.

 

בדיני עבודה,^[3] ע' תחומין כרך יח, הרב אברהם שרמן, מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד, ע' 243. ושם כתב שדינא דמלכותא דינא מחמת המנהג. אמנם המנהג צריך להיות מנהג שפשט בכל המדינה, כפי שכתב הרמב"ם הלכות אישות פרק כג הלכה יב, (הובא שו"ע אה"ע סימן ס"ו סעיף יא):

הנושא סתם כותב ונותן כמנהג המדינה, וכן היא שפסקה להכניס נותנת כמנהג המדינה וכשתבא לגבות כתובתה מגבין לה מה שבכתובתה כמנהג המדינה, ובכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין, והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה.

 

 

 

מנהג בדיני ממונות:

ויש להוסיף עוד, שיש דברים שבהם דינא דמלכותא ייצור מנהג שהוא מועיל אף שלא כהלכה:

יסוד דין מנהג בממונות בכלל:

 

גמ' ב"מ פ"ז ע"א:

רבן שמעון בן גמליאל אומר לא היה צריך לומר הכל כמנהג המדינה" ובירושלמי שם פ"ז  ה"א "אמר רב אושעיא המנהג מבטל את ההלכה". וירושלמי זה הביאו הרי"ף והרא"ש בתחילת פרק השוכר את  הפועלים (נב ע"א באלפס ב"מ).

וכן כתב הרמב"ם בהלכות מכירה פכ"ז הלכה יא:

אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו שהוא מנהג המדינה והשמות  הידועים ביחוד לכל דבר ודבר, ובמקום שאין מנהג ולא שם שהכל אומרים לו ביחוד ולא שיתוף הולכין אחר  אלו הכללות שביארו חכמים כמו שביארנו.

וע' גם לעיל פכ"ו הלכה ח'.

ובפרק ז' הלכות מכירה הלכה ו' הביא הרמב"ם את דין הסיטומתא, וכתב המגיד משנה שם בשם הרשב"א:

ושמעינן מינה כי המנהג מבטל ההלכה בכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הילכך  בכל דבר שהנגו התגרים להיות קונים.

ובכל דבר הולכים בתר המנהג אלא גם בשותפין שטרות וכו' כפי שכתב הרשב"א בתשובה ח"ב סימן רס"ח:

וכן למדין ממנהג המדינה, אע"פ שלא הסכימו עליו. כאותה ששנינו: מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפסין, לבני', בונין. הכל, כמנהג המדינ'. ופרשו: הכל; לאיתויי הוצא ודפנא.

וע"ע להלן בדברי הרשב"א.

 

לדון במשפט בדברים ששייך בהם דינא דמלכותא:

 

בתשובת הרשב"א המבוארת להלן מבואר שהציבור אינו יכול לקבל על עצמו דין שאינו דין תורה.

בב"י בשם הרשב"א חו"מ ס"ס כו, כתב וז"ל:

כתב הרשב"א שנשאל על אחד שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות העכו"ם שיחזיר לו כל הנדוניא בטענה אע"פ שבדיני ישראל הבעל יורש את אשתו כיון שהכל יודעים שהם הולכים בדיני העכו"ם הרי כל הנושא אשה שם כאילו התנה כן וכמו שאמרו (כתובות סז) גמלי דערביא אשה גובה פורנא מהם לפי שסומכת עליהם. והשיב כל דבר שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין בכענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט העכו"ם באמת נ"ל דאסור לפי שהוא מחקה את העכו"ם וזהו שהזהירה התורה לפניהם ולא לפני העכו"ם, ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון, שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו חוקות העכו"ם ודיניהם ולא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדיני ישראל והמביא ראיה לזה מגמלי דערביא טועה דכתובה מן הדין היה לגבות ממטלטלי דמיניה ואפי' מגלימא דאכתפיה אלא ששמו רבנן שאין סמיכת האשה עליהם משום שגבייתם לזמן מרובה ובערביא שכל עסקיהם בגמלים סמיכתם עליהם אבל ללמוד מזה לילך בדרכי העכו"ם ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה וכ"כ עתה יוסיפו לחטוא לעקור נחלה. הסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מכל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא ואפילו גזלה ישיב רשע מקרי כדאיתא בפרק הכונס (ס:) ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה ומה לנו לספרי הקודש המוקדשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם חלילה לא תהא כזאת בישראל חס ושלום שמא תחגור התורה שק עליהם עכ"ל

 

אם כן הרשב"א מדגיש שהדבר אסור אף על פי ששניהם רוצים. וכתב הרב שרמן בתחומין כרך יח ע' 33:

לדברי הרשב"א, אזהרת "לפניהם ולא לפני גויים" אינה מתייחסת רק להליכה לערכאה של גויים, אלא גם בקבלת חוקי הגויים שבספרי חוקיהם כמנהג. כך משתמע מלשונו: "שלא הניחה תורה את העם שהוא נחלה לו על רצונם שיְיַקְּרוּ את חקות הגוים ודיניהם". זאת, למרות שעניינו של החוק הוא ממון, ושני הצדדים רוצים בכך. לישראל יש מערכת של חוקי התורה, אשר לה הם כפופים, והם המעצבים את אורחות חייהם.

 

ויש לחזק את הדבר, שהרי יש איסור גם במקום שהם דנים באותו דין כדיני ישראל, ומאי נפ"מ אם זה משום שדינא דמלכותא דינא שייך באותו דבר, לכאורה אסור לדון בפני מי שאינו דן בדיני ישראל.

 

ועיין ברמ"א בשולחן ערוך חושן משפט סימן שסט:

הגה: ישראל שהיה חייב לעובד כוכבים, והעובד כוכבים מכר השטר לישראל, אעפ"י שאסור לדון עם ישראל חבירו בפני עובד כוכבים, ואע"פ שבא מכח עובד כוכבים, מכל מקום דייני ישראל יפסקו לישראל זה מה שהיה העובד כוכבים מרויח לפני דייני עובד כוכבים, הואיל וישראל זה בא מכחו הרי הוא כמוהו בכל מה שהיה יכול לזכות לפני דייני עובדי כוכבים שהוא דינא דמלכותא (תשובת הרא"ש כלל י"ח סי' א' וכנ"ל ס"ס כ"ו).

 

וכיוצא בזה פסק שו"ת ציץ אליעזר חלק יא סימן צג נשאל לגבי הליכה לבית משפט לגבי בתים משותפים:

היות פה בארץ ישראל נהוג בזמן האחרון שאנשים גרים בבתים משותפים, דהיינו שהבנין והחצר הכל רכוש משותף בין כל השכנים ורק הדירה בפנים שייך לכל אחד לעצמו כפי שרשום בספרי האחוזה (בטאבו) ושם רשום בפירוש בשטר המכר וכן בספרי הטאבו שהרכוש משותף. והיות היו בהרבה פעמים סכסוכים בין השכנים השותפים ע"כ החוק לבתים משותפים הסמיך פקיד מוסמך שהוא יכריע בין הצדדים – והחוק קובע מפורש בסעיף /ארבעים ושבעה/ (ב) שההכרעה בו נתונה לפי סעיף קטן (א) בידי פקיד מוסמך, לא יזדקק לה כל בית משפט או בית דין, והשאלה כעת אם פקיד מוסמך הנ"ל לבתים משותפים אם מותר ללכת אצלו להתדיין כי אין הוא פוסק לפי חוקי התורה והחו"מ, ולפי"ז יהיה דינו כמו ערכאות עכו"ם, או דינו כבורר וממילא מותר ללכת לפניו לדון כי שמו רק פקיד מוסמך לא שופט ולא דיין והסמכות שלו ג"כ לא יותר מלהכריע על סכסוך בבתים משותפים ולא על ענינים אחרים – וגם הלשון של החק קובע יכריע פקיד מוסמך מזה נראה שאין בידו לא לפסוק רק לקבוע, וע"כ הוא בורר סתם.

 

ובמסקנתו מתיר הרב וולדנברג ללכת לערכאות לגבי הדיון בבתים משותפים. ואם כן כאן גם הוא מסכים שקבלה מועילה כיון שכך המנהג:

(א) והנה גם דעתי נוטה שבגוונא דא לא נקרא הליכה לערכאות אלא דומה למה שמביא הגרע"א בחו"מ סי' ג' בשם המגן גבורים שכתב בשם הרש"ך דהיכא שיש מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת מנהג מבטל הלכה. וכפי שמצטט גם כבו' משם. 

אלא שנראה שכל זה נכון כשמדובר לגבי דבר מסויים אבל לא באופן כללי, ומלבד זה, כמ"ש אין זה יתכן אלא אם כן ידוע ששני הצדדים מסכימים ולדעתי ודאי שאין כאן הסכמה מכללא בצורה כל שהיא.

 

וכתב בשו"ת מהרש"ך חלק ב סימן רכט

שנפל ההפרש בין יורשי ראובן לשמעון ורוצים לחייבו לעמוד בדין הסוחרים שידונו ביניהם כמנהג ויניציאה יען כי העסק שעשה ראובן אביהם נ"ע עם שמעון הנז' היה שם מאן לימא לן שיוכלו לחייבו על כך ושלא יוכל שמעון לטעון כי אם יש להם איזה הפרש ותביע' שידונו על פי התורה כפי מקום התביעה. ואומר דאף על גב דלכאורה יר' הכי עם כל זה כד מעיינן שפיר יראה דקושטא דמלתא היא שיכולי' יורשי ראובן לכוף לשמעו' לדון בדין הסוחרי' על פי מנהג ויניציאה כיון שנעשה שם העסק וכמו שיש להוכיח מבריתא דפ' שני דייני גזירות ואין לחלק מה שחלקתי וזה כשנצרף עוד טעם לשבח ונאמר שהדבר ידוע דבענייני הקניות והסחורו' וכל ענייני משא ומתן שנהגו הסוחרי' בעסקיהם יש לנו ללכת אחרי מנהגיהם ואפילו בסתם מנהג

 

ודברי הרש"ך הביא בשו"ת מגן גבורים סימן כ', והובאו ברע"א בסימן ג' בחו"מ:

על מחלוקת בין תובע לנתבע, אחד אומר שרצונו להתדיין בדין תורה ואחד אומר שאין לו להתדיין אלא בפני אחרים שכך הוא המנהג במקום שנעשה העסק הדין עמו. כיון דבמקום שנעשה העסק יש מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי דין תורה, מנהג מבטל הלכה. והביא ההיא דאסטינמתא עיי"ש.

ומדברים אלו עולה שבדברים מסויימים ניתן ללכת לערכאות, ורק כתב בציץ אלעזר שלא באופן כללי, ורק כששניהם מסכימים. אלא שלכאורה במקום שכך המנהג, מכח דינא דמלכותא או שמעצם דינא דמלכותא, הרי במגן גבורים שם הביא שאחד יכול לכוף את השני.

 

האם דברי הציץ אליעזר נכונים לפי תשובת הרשב"א? נראה שכאן זה שונה כיון שהדין כאן הוא כעין פשרה ולא דין ממש, כפי שמשמע בתשובה. אבל אם כן אין להוכיח מכאן לגבי השאלה האם ניתן ללכת לכתחילה לערכאות במצב זה.

 

מצב שהתחייבו לדון בפני ערכאות:

כתב הטור חושן משפט סימן כו

כתב בעל התרומות לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך עם המלוה לדון בדייני עכו"ם אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל אין הלוה יכול לחזור בו שאין מועיל אחר קנין כלום וה"ז כמקבל עליו עדות עכו"ם בקנין שאינו יכול לחזור בו: ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בשטרי חוב שיוכל לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם רשאי להביא לפני דייני עכו"ם בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שעברה עליו שמיטה וכיוצא בזה שהרי קנו מידו אבל בזמן שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם היה אסור להביאו בפני עכו"ם והקנין אינו כלום שאינו אלא קנין דברים… אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אף על פי שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם אין בכלל זה שלא ישמט שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שמקבל על עצמו שיכריחוהו בדיני עכו"ם אבל לא שיעבור על דברי התורה:

 

לדעת הטור נראה שהבין מספר התרומות שעקרונית הקנין חל, אלא שכתב שרשאי לבצעה רק באם אינו יכול לכופו בדייני ישראל. אבל לדעת הרא"ש התחייבות לדון בדייני עכו"ם אין הכוונה שמתחייב לשלם בניגוד לדיני תורה אלא רק אם הוא אלם ולא ציית דינא. (וראה, שוחטמן, מעשה הבא בעבירה ע' 191).

אבל גם לדעת הטור, אף שההתחייבות מועילה, אם יכול לכופו להביאו בדיני ישראל, אינו יכול לדון בפני ערכאות. אלא שיש לחלק בין התחייבות כזו ובין מה שדן עליו הרמ"א בשו"ע שמותר ללכת לערכאות בדבר שגם דיני ישראל ידונו כן.

 

ואם כן עדיין יש להסתפק, בדברים שדינא דמלכותא תופס, האם ניתן ללכת לכתחילה לערכאות, ולכאורה בפשטות במקום שיש אפשרות ללכת לדין תורה יש ללכת לדין תורה.

 

נספחים:

 

בית יוסף חושן משפט סימן כו

כתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' קט) לענין דינא דמלכותא דינא דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר שמואל לישראל (שמואל א' ח' י – יא) כך בשאר האומות דינים ידועים יש למלכות ועליהם אמרו דדיניהם דין אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמם כמו שימצאו בספרי הדיינים שאם אי אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל עכ"ל. עיין במהרי"ק סימן ס"ו וקפ"א וקצ"ד בענין דינא דמלכותא ועיין בדברי רבינו סימן שס"ט (ס"ח):

 

שו"ת ציץ אליעזר חלק יב סימן פב

מונח לפני מכתב בכי"ק של הרב ז"ל שערכו לעו"ד ידוע אחד [שחזותו והתנהגותו בדרך כלל כאיש דתי] בתאריך כ"ט תמוז תש"י אודות איסור ההלכה /ההליכה/ לערכאות, ומלבד שתוכו פסק – הלכה – החלטי שתוקף האיסור בזה הוא גם כשהשופטים המה יהודים, הרי הוא ממש גם ספר מלחמה במלחמתה – של – תורה ואם קטן הוא בכמות הרי גדול הוא באיכות.

עורך הדין שסירב לעמוד לד"ת בדיני ממונות, וראה א"ע כשומר מצות. פנה אל הרב ז"ל בחלקלקות ובלשון למודים ובהתנצלות שאין לראותו בזה כפונה עורף אל משפטי התורה ודייניה, וגם לא כהולך אל ערכאות, בהנמיקו: שאין לבתי הדין סמכות חוקית לכך, ואין מקום לכנות בשם ערכאות לבתי המשפט של מדינת ישראל שזכינו להקמתה בעזרת צור ישראל וגואלו ויראים ושלמים רואים בה בצדק את ראשית צמיחת גאולתנו.

הרב ז"ל היסס הרבה אם לענות לו כאולתו, וכלשונו: כי מה לו לדבר על אוזן לא שומעת. אבל לבסוף כותב לו שהחליט שהשתיקה היא קרובה להפסד יותר מדיבורי. ועונה לו בקול נגיד ומצוה: נתבונן קצת בשרשו של דין השו"ע שכל הבא לדון לפניהם הר"ז רשע וכאילו חירף וגידף והרים יד בתורת משה רבינו ע"ה. הנה מבואר בחז"ל הובא גם ברש"י פ' משפטים שהמביא דיני ישראל בפני גוים מחלל את השם ומייקר שם האלילים להחשיבם, ומביא ג"כ את הפסוק ואויבנו פלילים כשאויבינו פלילים זהו עדות לעילוי יראתם, וכל הדברים הללו נאמרים ג"כ על יהודי ששופט ליהודים בדיני הגוים שלא ע"פ תוה"ק ובודאי השופט הזה הוא בכל זה שהוא רשע ומרים יד בתורת משה וזה גרוע מגוי, שהגוי אינו מצווה לדון דוקא בדיני ישראל, אבל יהודי זה אע"פ שחטא ישראל הוא ומצווה על כל דיני התורה כי בישראל אפילו המלך בעצמו מוזהר לשמור ולקיים כל דברי התורה, ואין דבר בעולם שיצא ח"ו ממסגרת התורה הכתובה והמסורה לנו מסיני.

ועל זה שהעו"ד מתברך בלבבו ששלום לו בהיות וזכינו להקמת מדינת ישראל בעזרת צור ישראל וגואלו ובתי המשפט המה של מדינת ישראל, ולא יתכן שההולך לדון אצלם הוא מרים יד בתורת משה, ומשתומם על שכינה אותו בתור שכזה. משיב לו הרב ז"ל בעזות דקדושה מנה אחת אפים, לאמור: איני יודע מה הוא סח מה לתבן את הבר. וכי בשביל שבעינינו ראינו עזרת צור ישראל וגואלו וברחמיו גאלנו משיעבוד הגוים, וכי בשביל זה נתן יד לפושעים לעקור את תורתנו המסורה לנו מצור ישראל וגואלו, ולמה לא ישתומם להושיב שופטים שפנו עורף לתורתנו ואינם נרתעים להושיב שופטים בורים וריקים מתורה ויראת שמים על עם ה', למה לא יזעק מרה הלד' תגמלו זאת עם נבל ולא חכם, שאחרי החסד והרחמים שפקד ד' את עמו לתת להם שארית בארץ אבותינו? תיכף כשבאו לסדר בתי משפט געלה נפשם בתורתנו הקדושה אשר כל מי שטעם טעם תורה מימיו הרי יודע שכל דברי התורה מתוקים מדבש ונופת צופים והוא סוד קיומנו בגלותנו הממושך, והרשעים האלה אשר נכבה מלבם כל זיק של יהדות פערו פיהם בלי חק להטיל דופי בתוה"ק ולברור דוקא חקות הגוים אשר בדו מלבם.

וכאן פונה הגרצ"פ ז"ל בשאלה מפתיעה ומקורית אל העוה"ד, ושואל אותו: לפי השערתי בודאי מברך בכל יום שלא עשני גוי וכו', והלא שלש ברכות הללו שמברכין שלא עשני הוא רק על התורה והמצוות שנתן לנו הקב"ה, ואם מבטלים מצוות ומשפטי התורה ובוחרים דוקא במשפטי הגוים על מה הוא מברך שלא עשני גוי… ודעתו של הרב ז"ל לא נתקררה ורוחו לא שקטה עד שפסק את פסקו וגזר גזר דינו בצורה חד – משמעית, כי: זה ברור ופשוט ששופטים הללו ערכאות הם לכל דבר, וכל ההולך אצלם הוא מרים יד בתורת משה ומרה תהי' אחריתו של המחזק אותם. בסוף מכתב – קדשו מביע הגרצ"פ ז"ל את צפייתו ויחולי לבבו, כי: מהרה יבוא האדון אל ביתו והוא יסדר את שופטי ישראל האמיתיים כמו שאנו מתפללים בכל יום השיבה שופטינו כבראשונה ויועצנו כבתחילה, היינו שופטים רק על פי התורה, והסר ממנו יגון ואנחה המה השופטים במשפטי הנוצרים, וישמחנו במלכות בית דוד, על כסאו לא ישב זר ולא ינחלו עוד אחרים את כבודו, ואז, יגל יעקב ישמח ישראל, ומלאה הארץ דעה לגרש את האלילות מלב.

 

שו"ת ציץ אליעזר חלק טז סימן מט

 

יד) הנה הב"י בטור חו"מ (סוף סי' כ"ו) מביא בשם תשובת הרשב"א שהשיב וז"ל: דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר שמואל לישראל (שמו"א ח'), כך בשאר עכו"ם דינים ידועים יש למלכות ועליהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמם כמו שימצאו בספרי הדיינים, אם אי אתה שאומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל. ע"כ.

ויפה אשר מגדיר בזה בשו"ת מהריא"ז ענזיל ז"ל (סימן ד') שכותב וז"ל: כל מי שיש לו עינים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים יראה ויבין שדעת כולם שוה דלא שייך דדמ"ד אלא בדברי חק ומשפט חקוק מאת המלך מפורש וברור בלי שום ספק ושקול הדעת וכו' עכ"פ הדין הוא חקוק מאת המלך מפורש ומבואר להנהיג בהם בני עמו וכו' אבל בדברים התלוים בשקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות, שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם כמו שיש להם קצתם מהיונים וקצתם מהרומיים וקצתם שחדשו להם לפי מצב המדינות ודנים על פיהם בשקול דעתם, מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דדמ"ד, אבל הם הם ערכאות של נכרים שהזהירה אותו התורה הקדושה שלא לדון בפניהם אפילו בדברים שדיניהם שוה לדיני ישראל ואמרו חז"ל כל ההולך לפניהם כאילו הרים יד בתורת משה רבנו ע"ה, אמנם כבר הוזהרנו לשמוע אל כל מצות המלך יהי' מישראל או מאו"ה מחויבים אנו להיות עבדים נשמעים לכל פקודיו ומצותיו, ובלבד שלא יעבירנו על מצות ד' ואפי' במלך ישראל כמבואר ברמב"ם פ"ד מה' מלכים, אך ערכאות שלהם והם השופטים עפ"י דתות ונמוסי' מספריהם הקודמים אינם ענין כלל לדד"מ, ולא יגזור שום מלך עלינו שלא נלך עפ"י משפטי תוה"ק כל שלא ירצה להעבירנו ח"ו על מצות ה', אמנם כשיהיה לנו דין עם אחד מאו"ה צריכין אנו לדון עמו כמשפט המדינה, ודוקא להציל מידם אבל אם הנכרי רוצה לבוא לפני דייני ישראל אסור לילך עמו בערכאות, וכ"כ בתשו' תשב"ץ ח"ד ס"ו, אבל בין ישראל לחבירו צריכין אנו להתנהג עפ"י דתה"ק ולא עפ"י משפטיהם שאין להם משפט דד"מ, ותדע שהרי כל פסקי דיניהם הנקראים סענטענצין גם אצליהם אינם נחשבים לדד"מ ואין להביא ראיה מפס"ד אחד שלהם על כיוצא בו ואפי' שלחו ממקום משפט היותר גבוה כידוע מנימוסי משפטיהם. ועוד אנו רואים מעשים בכל יום שמבטלים פסקי דיניהם של השופטים ממי שלמעלה מהם, וגם משתנים לפעמים משפט ב' ענינים שוים בכל כלליהם ופרטיהם בשני מקומות המשפט ואין אומר השב, וכמה פעמים ראינו ענין אחד נופל ליד דיין והוא מחייב וכל היועצים חביריו מסכימים עמו, וכשיפול ליד דיין אחר ענין דומה לזה בכל הצדדים לגמרי ובאותו מקום המשפט הוא מזכה ואין נודד כנף ושניהם מוחלטי'. איה איפוא נאמר שכל משפט חרוץ מאיזה מאגיסטר' או מאיזה שופט בעיר או בכפר יש לו דד"מ, א"כ בטלו כל דיני תוה"ק ואויבינו פלילים, ישתקע הדבר ולא יאמר, ואם אמנם שכל זה הוא דבר ברור וכמעט קרוב למושכלות ראשונות שא"צ ראיה, בכל זאת לא אחדל להראות שהוא דבר שכתבו כן הראשו', הרשב"א ז"ל בתשובתו ח"ג דפוס ליוורנו סי' ק"ט כתב ז"ל, ולענין דדמ"ד שאמרת בודאי לא אמרו אלא בהא דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות דדינא דמלכותא דינא אמרו ולא דינא דמלכא. אלא כמו שאנו יש לנו משפטי המלוכה כמ"ש שמואל הנביא לישראל דמלך מותר בם, כך בשאר האומות דינין ידועי' יש למלכים ובהם אמרו דדמ"ד, אבל דיינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמם כמי שימצאו בספרי הדינין שלהם, שאם אין אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל וכבר בא לידי ואמרתי כן עכ"ל, גם הרב המאירי הובאו דבריו בש"מ ב"ק ד' קי"ג כ' ז"ל אבל דיני' שהאומות מחזיקים בהם מחכמיהם וספריהם הקודמים אינו בכלל זה [ר"ל בכלל דדמ"ד] דא"כ בטלת כל דיני ישראל כו' ע"ש, וכ"כ מהרי"ק שורש ט"ו וקפ"ח וכו' ע"כ דברי מהריא"ז ענזיל.

 

נספח מספר חוות בנימין ח"ב סימן כג, על חוות דעת של פר' מ. אלון לבית משפט עליון ביחס להסגרה לחו"ל של פושע:

 

…ואכן כך נהגו בקהלות ישראל עד לשואה, שבערים הגדולות שבהן היתה מרוכזת אוכלוסיה יהודית גדולה פעלו בתי דין בהרכב מלא. ובמקומות קטנים יותר, היה רב המקום מכהן בתואר אב בית דין (אבד"ק) ולפניו היו מובאים הדו"ד שבין איש לחבירו, מבלי להביא דבריהם לפני הערכאות המדיניים.

לא כן סבור המחבר בעל "הסקירה". לדעתו כאילו חל שינוי בהלכה זו של איסור ההתדיינות בערכאותיהם במחצית השניה של המאה התשע עשרה ותחלת המאה עשרים. וזה "על רקע השינוי שחל ביחסי ישראל ואומות העולם לרגלי האמנסיפציה והשלכותיה".

זה בנוי על תיאוריה שבנה לעצמו, שכאילו כל האיסור "נתחדש" בתקופה מאוחרת, עם איבוד העצמאות המדינית של ישראל, ובמגמה לשמור על אוטונומיה, לפחות בשטח החיים הפנימיים של הקהילה. משום כך, משהגיעה האמנסיפציה, והיהודים קיבלו שיווי זכויות, שוב לא היה ענין בשמירת אוטונומיה, וברצון ויתרו עליה. אך תיאוריה זו אינה מאומתת במציאות, ואין לה יסוד בהלכה, וכפי שנתבאר לעיל.

אם ישאל השואל, הן מחבר הסקירה מביא סייעתא "משני גדולי הפוסקים" והם הגאון ר' יחיאל מיכל עפשטיין אבד"ק (כך בפירוש!) נאווהרדוק זצ"ל והגאון ר' מאיר דן פלאצקי אבד"ק (גם בו כך בפירוש בשער הספר) דוואהרט זצ"ל, כיצד נעיז איפוא, לחלוק עליו? הבה נראה מה הם דבריהם, כפי שציטטם. הנה לפנינו הדברים מס' "ערוך השולחן" מה שכתב בחו"מ סי' שפח. זה נאמר שם בכותרת "הערה", לא בגוף סעיפי הלכה, אלא "כמעין הקדמה" למה שנאמר שם באיסור מסירת יהודי למשפט המלוכה, וזה לשונו: (ההדגשות בכל מקום שלי)

      ידוע לכל קוראי הדורות שבזמן הקדמון במדינות הרחוקות לא היה לאיש בטחון מפני השודדים והאנסים, אף שנשאו עליהם שם משרה. כידוע גם היום מאיזה מדינות מאפריקא, השוד והחמס שפחות הממשלה עושים. ועל טוב יזכרו מלכי אירופא, וביחוד אדוננו הקיסר יר"ה ואבותיו הקיסרים, ומלכי בריטניא, שפרשו כנפי ממשלתם בארצות הרחוקות, למען יהי לכל איש ואיש בטחון על גופו וממונו וכו', על זה סובב כל דיני מסור ומלשין וכו' את חבירו לפני שודדים בכאלה, הלא רודפו בגופו וממונו, ולכן ניתן להצילו בנפשו.

 על זה כותב מחבר הסקירה בין השאר:

     …ר' יחיאל מיכל (בעהמ"ח של "ערוך השולחן") ראה במלכי אירופא ובריטניא שבימיו (נא לשים לב! המקור מדבר לא רק על אלה; כי גם – ובראש וראשונה – על "הקיסר יר"ה", של רוסיה, הוא אלכסנדר השלישי, שהיה ידוע בשעתו כצורר ישראל בגזירותיו שהמציא, ואותו הוא גם מקלס ומשבח בפתיחה לחלק חו"מ. וגם שם הביטוי "כידוע לכל קוראי הדורות". ואכן ידוע וידוע…) שלטון המעניק לכל איש ואיש, וגם ליהודים שבתוכם בטחון על גופו וממונו. ודיני מוסר ומלשין אינם חלים אלא בזמן הקדמון שבו גם בעלי המשרה שבשלטון הכללי היו בחינת "שודדים ואנסים"… אופטימיות זו מופרזת היא בעינינו… אך מבחינת נושא דיוננו חשובה היא הגישה העקרונית של גדול הלכה זו, וההנמקה הנועזת, אך די הגיונית ופשוטה המובעת על ידו באופן כה ברור וממצה.

 כמה מביא לידי גיחוך, לראות בדברים, שעין כל רואה תבחין מיד, שאין זה אמור אלא כדי להנצל מחשש "עין רעה" של הבולשת הרוסית והצנזורה (שעל פי רוב היתה מסורה לידי יהודי מומר). לשם כך הרבה בשבחים על הקיר"ה, והיה מוכרח, שלא להראות כמתעתע, גם לחלק שבחים לשאר מלכי אירופא ובריטניא, שכאילו נאמרו בכנות, כאמת לאמיתה, בעוד שכל מי שנזדמן לו לעיין בספרים שנדפסו אותה שעה ברוסיה נפגש בסוג זה של "הצהרות" מנוסח של "מודעה ואזהרה", "כי לא כדורות הראשונים הדורות האחרונים, והמלכים אשר אנו חוסים בצילם" ויודע מה טיבן ומטרתן, בונה מחבר הסקירה על יסוד דברים אלה תאוריה שלמה, שיש כאן "גישה עקרונית" ו"הנמקה נועזת" שכאילו "איסור (של פניה לערכאות) שנשמר בקפידה רבה בכל התפוצה היהודית עד לאמנסיפציה", בטל ואיננו מזמן האמנסיפציה ואילך.

 

מקורות נוספים:

שו"ת ציץ אליעזר חלק טז סימן מט בענין דינא דמלכותא דינא ביחס לחוקי הערכאות.

 

מתוך תחומין יח, במאמר מהרב דייכובסקי, על תשובת הרשב"א שלעיל שדבר שלדון בבית המשפט לא שייך על זה דינא דמלכותא דינא.

 

"פיסקה זו מופיעה בדרכי-משה של הרמ"א (סי' שסט) ובסמ"ע (שסט,כא) בנוסח שונה: "דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא מה שהוא מדיני המלוכה; אבל דינים שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנין בעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינים, שאם אי אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל." ובכן, ההבדל הוא בין דיני המלוכה לבין דינים שדנים הערכאות מעצמם. יובהרו הדברים בעיון בתשובת מהריא"ז ענזיל סי' ד. הוא תמה בתשובתו על דיינים שזיכו משום דינא דמלכותא, "דכל מי שיש לו עיניים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים יראה ויבין, שדעת כולם שוה דלא שייך דינא דמלכותא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת המלך, מפורש וברור בלי שום ספק ושקול הדעת. " לדבריו, דינא דמלכותא חל רק על הוראותיו הישירות של המלך – כך הוא בוודאי לדעת הסוברים שדינא דמלכותא חל רק על דברים השייכים לקרקע, ולדעת הסוברים שהוא חל רק בעניני מסים. וכך הוא גם לדעת הנמוק"י, שסובר שדינא דמלכותא חל גם בשאר דברים השייכים להנהגת המדינה – בכל הני גווני מיירי בענין שיצא דבר מלכות מפורש, ואינו תלוי בשיקול דעת איזה שופט – אם שהוא כולל כל בני מדינתו ישראל ואינם יהודים, או שכולל ישראל לבדם… – עכ"פ הדין הוא חקוק מאת המלך, מפורש ומבואר להנהיג בהם בני עמו. וכן אם יצאה פקודת המלך על אחד מעבדיו שהכעיסו ליטול כל אשר לו – הנה כן משפט המלך עם עבדיו משפט חרוץ וברור. אבל בדברים התלויים בשיקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות, שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם – כמו שיש להם קצתם מהיוונים וקצתם מהרומיים – וקצתם שחדשו להם לפי מצב המדינות ודנים על פיהם בשקול דעתם – מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא. אבל הם הם ערכאות של נכרים, שהזהירה אותנו התורה הק' שלא לדון בפניהם, אפי' בדברים שדיניהם שוה לדיני ישראל.  כיון שהדיינות בפני ערכאות אסורה מדין תורה, הרי שלדעת מהריא"ז ענגיל, "אמנם כבר הוזהרנו לשמוע אל כל מצות המלך – יהיה מישראל או מאומות העולם – מחוייבים אנחנו להיות עבדים נשמעים לכל פקודיו ומצוותיו, ובלבד שלא יעבירנו על מצוות ה', ואפי' במלך ישראל… ולא יגזור שום מלך עלינו שלא נלך עפ"י משפטי תוה"ק, כל שלא ירצה להעבירנו ח"ו על מצות ה'." על חוסר הקביעות וההחלטיות של פסקי דין היוצאים מערכאות הוא למד מכך ש"אנו רואים מעשים בכל יום, שמבטלים פסקי דיניהם של השופטים ממי שלמעלה מהם, וגם משתנים לפעמים משפט ב' ענינים שוים בכל כלליהם ופרטיהם בשני מקומות המשפט, ואין אומר השב. וכמה פעמים ראינו ענין אחד נופל ליד דיין והוא מחייב, וכל היועצים חביריו מסכימים עמו; וכשיפול ליד דיין אחר ענין דומה לזה בכל הצדדים לגמרי, ובאותו מקום המשפט, והוא מזכה, ואין נודד כנף ושניהם מוחלטים. איך איפוא נאמר שכל משפט חרוץ מאיזה מאגיסטר' או מאיזה שופט בעיר או בכפר יש לו דינא דמלכותא?! א"כ בטלו כל דיני תוה"ק, ואויבינו פלילים – ישתקע הדבר ולא יאמר."