ב”ה
המשפט הפלילי
הבעיות בקשר למשפט הפלילי וההלכה, הם בעיקר בדיני הראיות. פחות
מכך בדיני העונשים עצמם שבהם מצאנו הרבה מקורות אצל חכמי ספרד ששם היו נהוגים
עונשים והיתה סמכות לנבחרי הקהל לתת עונשים.
על הבעיתיות שבמשפט הפלילי עמד הרב מרדכי אליהו בתחומין:
בכלל יש להעיר כי כל הגישה המשפטית העונשית,
בעיקר בדיני הראיות, כיום אינה תואמת את זו של התורה. השופט מקבל בערכאה חילונית
עדים פסולים בעיני ההלכה, כולל הודאות בע"ד, מתרשם, שוקל ומעדיף פלוני על פני
רעהו. בהלכה יש קריטריונים יותר קבועים. שני עדים כשרים, ואין ענין להתרשמות, אלא
אם כן חש הדיין שהדין מרומה, שאז רשאי הוא להסתלק (שו"ע חו"מ סי' טו,
ג). יש רשימה של עדים פסולים וכשרים שמעידים, ולא תלוי ברושם שהם עושים. מכאן נובע
שכל השאלה של עד מדינה – מקבלת מימד אחר. כל המערכת החילונית שונה כאמור, שם אפשר
לקבל עד כזה שנוגע בדבר, ולשקול אם ועד כמה להתרשם ממנו ולהאמין לו. בד"ת כל
נוגע פסול. ואם עשה עבירה, ויש הוכחות לכך, הוא פסול גם אם הוא נקרא "עד
מדינה", השם הזה אינו מכשירו. עד המדינה הוא פסול. ואם אין עדים לכך, רק
ע"פ הודאתו, אין אדם משים עצמו רשע והוא כשר מבחינה זאת ופסול מדין טובות
הנאה שמקבל לדבריו. וגם מדין אין אדם משים עצמו רשע אין עושים אותו עד לכתחילה
(רמ"א חו"מ סי' לד, כה, ושו"ע סי' צב, ה).
אמנם
אף בהלכה אפשר לתקן תקנות. כגון, שעד קל – דעת פסול, ואז יש חופש מסוים לדיין
להחליט כי עד זה נופל למסגרת זו ואינו אמין, אך כללית דיני הראיות יותר קבועים
וחתוכים כאמור.
מאידך, ישנם הרבה דברים שאין סמכות לבית דין לדון, אלא רק
בדברים שהם מצויים תמיד ויש בהם חסרון כיס, כמבואר בשו"ע חו"מ סימן א'
סעיפים א-ב. ולכן לא דניםהיום כל הקנסות ודיני בהמה שחבלה, וכן באדם החובל מגבים
רק שבת ורבוי ולא נזק צער ופגם ובושת וכופר. ולא יתכן שבמדינה מסודרת יהיו דברים
שעליהם לא ניתן לתבוע ואין עליהם אפשרות לגשת לבית הדין.
על כך שלא יתכן להעמיד את הכל על דיני התורה, כבר הבאנו
בשעורים קודמים את דברי הרשב"א בשו"ת חלק ג סימן שצג
עמדתי על כל טענות הקונדרס הזה, ורואה אני:
שאם העדים נאמנים אצל הברורים, רשאים הן לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה
שיראה להם, וזה מקיים העולם. שאם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא
לענוש אלא כמו שענשה התורה: בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים
עדים והתראה. וכמו שאמרו ז"ל: לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין
תורה. וכ"ש בחוצה לארץ, שאין דנין בה דיני קנסות, ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו
של עולם, נמצא העולם שמם
לגבי המשפט הפלילי, נראה שמקור הסמכות הוא במשפט המלך. וכן בית
דין שמכין ועונשים שלא מן הדין, כתב הר"ן שזה משום משפט המלך, וכדברי
הרשב"א בתשובה. וכבר דברנו מזה שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, כמבואר
בשו"ע חו"מ סימן ב'.
ישנם דברים שיתכן שיתכן וצריך לתקן תקנות בהלכות נזיקין כמו
למשל בדיני גרמא, וכתב על זה הרב אברהם שפירא בתחומין:
אך אולי יש מקום להכיר בחקיקה בנושאים אלו,
שכן אי אפשר לומר שחיוב בגרמא הוא נגד הדין. "גרמא" למשל חייב בדיני
שמים, וחיוב בדיני שמים, יש לו משמעות מעשית גם כן, (לרש"י ב"מ צא, א
תפיסה מועילה, למאירי ב"ק נו, א אם אינו משלם נפסל לעדות, וי"א
שהתחייבות לשלם חיוב כזה אינה צריכה קנין, ראה מרדכי ב"ק סי' קטו, וגרמא חייב
גם בדיני אדם בשותפים ובשומרים), ואם כן בחברה של היום יש מקום להכיר הסדר של
תקנות שמחייב תשלום בגרמא, מכיון שהחיוב המוסרי בדיני שמים ברור ואין הכפיה בניגוד
לרוח התורה, וכן נפסק כי לפעמים כופין גם על לפנים משורת הדין (ראה שו"ע
חו"מ סי' יב, ב), מאידך כאשר מדובר בשטחים מובהקים של חושן משפט – חיי המסחר,
קנינים וחוזים ירושות וצוואות ועוד – שעולם הפוסקים מלא מהם, אין סיבה לתור אחר
פתרונות חדשים כתקנות למיניהן.
הסמכות לגבי עונשים, מבוארת ברמב"ם הלכות סנהדרין פרק כד
הלכה ד
יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות
ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון
שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל
הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות, מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת אילן, ומעשה באחד
שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו, ומעשה ותלה שמעון בן שטח
שמונים נשים ביום אחד באשקלון ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות
ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה.
הלכה ה
וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות
אדם ששמועתו רעה והעם מרננים עליו שהוא עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק
כמו שביארנו ולא יהיו אלו אויבים ידועים שמוציאין עליו שמועה רעה, וכן מבזין את זה
ששמועתו רעה ומחרפין את יולדתו בפניו.
הלכה ו
וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים
ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה והרי הוא
אומר בעזרא וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו מכאן
שהפקר בית דין הפקר.
הלכה ז
וכן יש לדיין לנדות ולהחרים מי שאינו בן
נידוי כדי לגדור פרץ כפי מה שיראו לו והשעה צריכה לכך ויאמר שנידהו והחרימהו על
דעתו ויפרסם חטאו ברבים שנאמר אורו מרוז אמר מלאך ה' אורו ארור יושביה כי לא באו
לעזרת ה'.
הלכה ח
וכן יש לדיין לעשות מריבה עם הראוי לריב עמו
ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולהשביע באלהים בעל כרחו שלא יעשה או שלא עשה, שנאמר
ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם באלהים.
הלכה ט
וכן יש לו לכפות ידים ורגלים ולאסור בבית
האסורים ולדחוף ולסחוב על הארץ שנאמר הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין.
הלכה י
כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי
לכך ושהשעה צריכה, ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו שהרי
הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בתורת
האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד שכל המבזה את התורה
גופו מחולל על הבריות והמכבד את התורה גופו מכובד על הבריות, ואין כבוד התורה אלא
לעשות על פי חוקיה ומשפטיה.
אלא שיש מקום לבדוק אם קיימים הבדלים בין סמכות ואופן השיפוט
של דברים אלו בבית הדין ובין הדין בדברים אלו בבית המשפט.
גדרי עדויות במשפט הפלילי:
ברמב"ם הנ"ל בהלכות סנהדרין כותב שבית דין מכין
וענשין שלא מן הדין, אלא שהרמב"ם שם כתב רק שבית דין יכולים להעניש שלא מן
הדין, אבל לא כתב שם שבית דין יכולים לקבל עדויות פסולות על פי ההלכה. אבל בתשובת
הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן רע"ט כתב שאפשר להעניש גם בלי עדים
והתראה, הובא בסמ"ע סימן ב' ס"ק ה':
עוד השיב: בקבל שמנו ברורים, לבער העבירות.
וכתוב בתקוני ההסכמה: שיוכלו ליסר ולענוש בממון, לפי ראות עיניהם. ויש להם עדים
קרובים, או עד מפי עד, וכיוצא בהם, שנראה להם שהענין אמת, שיכולים לדון ולקנוס.
שלא הצריכו עדים גמורים, אלא בדיני תורה, כסנהדרין וכיוצא בהם. אבל מי שעובר על
תקוני המדינה, צריך לעשות כפי צורך השעה. שאם אין אתה אומר כן, אף הם לא יקנסו
דיני קנסות, ולא בדברים שאין מצויין, שאין אנו עושים שליחותייהו, כגון גזילות
וחבלות. וכן, יצטרך התראה. והרי אמרו: מכין ועונשין, שלא מן הדין. לא לעבור על
ד"ת, אלא לעשות סייג.
וכן כתב הטור סימן ב, והוסיף שכן נראה גם דעת הרמב"ם:
ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה
מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק
אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו: וכן יראה מדברי הרמב"ם
שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ולא
לעבור על דברי תורה לעשות סייג לתורה וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר יש להם
כח לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה ולא שיקבעו הלכה לדורות. וכן יש
להם [בכל מקום ובכל זמן] להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין אחריו שהוא עובר על
העריות והוא שיהא קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאין עליו דבה רעה…
וכן כתב המחבר בשו"ע סימן ב' שאפילו אין בדבר עדות ברורה.
וכתב בתשובת הריב"ש סימן רנא כתב כן לגבי מעשה שהיה:
משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה
אתה להמיתם, כיון שעשו כן בשאט בנפש, ביד רמה ובזדון, כמו שנראה, שארבו לו בלילה,
וגם ביום ובפרהסיא, בפני טובי הקהל, היו הולכין בכלי זיין כנגדו, הרשות בידך.
וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח). ואף לאותו שאין בו עדים,
רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות; כההיא דראבר"ש, שהיה הורג באמתלאות, ואם לא
היו שם כ"כ חזקות. ואם רצית להקל עליהם, שבור זרוע רמה, אם ראית שדי בזה לפי
צורך השעה, הרשות בידך.
ובהלכות רוצח פרק ד' הלכה ח' כתב הרמב"ם לגבי הורג נפשות
ולא היו עדים רואין אות כאחת וכו' שכל אלו הרצחנים כונסים אותן לכיפה. הרי שיש
עונש למי שיש חסרון בעדות שנתקבלה על מעשיו.
כ"כ בהלכות מלכים פרק ג' הלכה י':
כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא
התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה
שהשעה צריכה, והורג רבים ביום אחד ותולה ומניחן תלויים ימים רבים להטיל אימה ולשבר
יד רשעי העולם.
וצ"ע שלא כתב את זה גם
בהלכות רוצח.
האם המלך דן רק על פי אמדן הדעת או שיש כללים גם לקבלת עדות על
ידי המלך ולתהליך השיפוט?
באור שמח הלכות מלכים כתב על זה:
והנראה לי דרבינו סובר, דהואיל דבן נח נהרג
על פי עד אחד לכן גם גואל הדם אם הרג לרוצח
בעד אחד אין נהרג עליו וכן מלך ישראל יש לו רשות להרגו, דדוקא לדון בדיני
סנהדרין בחוקים תורנים שמצוה עליהן לדון
צותה התורה דבעי שני עדים, אבל בגואל הדם ומלך
ישראל דרשות ניתן להם והוא לתיקון המדינה דינם כמו שנתנה התורה הנימוסית
לבני נח וזה ענין מושכל.
ובהעמק דבר על בראשית פרק ט פסוק ו: "שפך דם האדם באדם
דמו ישפך כי בצלם אלהים עשה את האדם":
(ו) באדם.
ת"א על מימר דיניא ובסהדין. והוא דאי' בסנהדרין פ"ז דגוי נהרג ע"י
עד א' ובדיין א' היינו דוקא אם מוחזקין בכשרות. דבישראל לא מהני ובדיני אוה"ע
מהני אבל סתם ב"א אין נאמנות לעד א' ודיין א' שלא יטה דינו:
אלא שאם הדבר נכון, הרי יש הגבלה אחת, שהרי בדיני בן נח, אשה
פסולה להעיד.
רמב"ם פרק ט' הלכה יד:
וכיצד מצווין הן על
הדינין, חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות אלו, ולהזהיר את
העם, ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף, ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם
הריגה, שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו, ובן נח נהרג בעד אחד ובדיין אחד בלא
התראה ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם.
ומאידך ניתן לדון על פי הודאת עצמו, כמו
שכתב החינוך במצוה כו (וכ"כ במצוה קצב):
ומן החילוקין שבין
ישראל לשאר האומות בענין המצוות המוטלות על הכל הוא, שישראל לא יתחייב לעולם בלא
עדים והתראה, ושאר האומות אין צריכין התראה, לפי שאין חילוק בהן בין שוגג למזיד.
וכן יתחייבו גם כן בהודאת פיהם. מה שאין כן בישראל שצריך עדים.
ובענין קבלת הדבר על פי הודאת בעל דין, כבר כתב הרמב"ם
לגבי דוד שהרג את גר העמלקי:
רמב"ם הלכות סנהדרין פרק יח הלכה ו:
גזירת הכתוב היא שאין ממיתין בית דין ולא
מלקין את האדם בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים, וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי
בהודאת פיהם הוראת שעה היתה או דין מלכות היה, אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין
המודה בעבירה שמא נטרפה דעתו בדבר זה, שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות
שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה
כדי שיהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא.
ובתשובת הרשב"א חלק ד' סימן שי"א מבואר שאפשר לדון
בעונשין גם על פי קרובים אשה קטן ועל פי עצמו:
שאלתם: הסכימו דעת הקהל, למנות אותנו ברורים
לבער העבירו', וכן נשבענו לעשות כן. וכתוב בתיקוני ההסכמה: שיהא רשות בידינו,
משלטון המדינה, ליסר ולענוש בגוף וממון, לפי ראות עינינו. הודיענו: אם יעידו עדים
קרובים על ראובן, שעבר על שבועתו, והעדים ראוים לסמוך עליהם. או אם יעידו אשה
וקטן, מסיחים לפי תומם, יש לנו ליסר את ראובן, אן לא? וכן, אם העדים או אחד מהן
קרובים לראובן, ורואין אנו אמתלאות, שאלו העדים אומרים אמת, יש לנו רשות לעשות על
פיהם, אע"פ שאין שם עדות ברובה?
תשובה: דברים אלו נראין פשוטים בעיני, שאתם
רשאי' לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם, אלא בב"ד
שדנין ע"פ דיני תורה, כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה,
אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות, כפי השעה,
ברשיון הממשלה. שאם לא כן, אף הם לא יקנסו בגוף ולא בממון, לפי שאין דנין דיני
קנסות בבבל, ולא בדברים שאינם מצוים. לפי שאין אנו דנין עכשיו, אפי' בדיני ההלואות
מדין התורה, דבעינן: אלהים; שהם המומחין, ואנן הדיוטות אנן. אלא בשליחותייהו קא
עבדינן. וכי עבדינן שליחותייהו, במילי דשכיחי, כהודאות והלואות. אבל במילי דלא
שכיחי, כגון גזילות וחבלות ושאר עבירות, לא. וכן, לא ילקה ולא יענש על פי עצמו.
לפי שאין אדם משים עצמו רשע, מן הדין, ואפי' יש עדים כשרים, לא ילקה, אא"כ
התרו בו. שאין בית דין מלקין, אלא אחר התראה. אלא שבכל אלו הדברים, אינם אלא בבית
דין הנוהגין ע"פ התורה. הלא תראו, דוד שהרג ע"פ עצמו גר העמלקי. וכן
אמרו: מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה.
ומעשה באחד שרכב [על] סוס בשבת, והביאוהו לב"ד, וסקלוהו. ולא שהלכה כן, אלא
שהיתה השעה צריכה לכך. כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (צ ע"ב). כל שכן אתם,
שעיקר ההסכמה לא היתה אלא לעשות מה שיראה בעיניכם, כמו שכתוב באגרת התקנה אשר
אמרתם. וכן הדבר פשוט בינינו, ובין כל המקומות שיש תקנה ביניהם, על דברים אלו.
בשאלת עד מדינה עיין סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי, חוברת
ס', עד מדינה. ועל פי האמור נראה שיש אפשרות גם לעד מדינה בגדרים אלו של עונשין.
הוראת שעה או חוקים קבועים?
ברמב"ם משמע שיש הבדל בין סמכות המלך לסמכות בית הדין. אם
המדובר על סמכות המלך הרי מסמכותו של המלך גם לחוקק חוקים, ע' רמב"ם הלכות
רוצח פרק ה' הלכות ד-ה):
הלכה ד
וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים
מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם
ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה
שיראו.
הלכה ה
הרי שלא הרגם המלך ולא היתה השעה צריכה לחזק
הדבר הרי בית דין חייבין מכל מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור
ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים שלא יהיה
להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר.
מהלכה זו ברמב"ם מוכח שלגבי מלך יש רשות לדון "בדין
המלכות" היינו חוקים קבועים של המלכות. אבל לגבי בית דין כתב: "אם ראו בית
דין להרוג אותן בהוראת שעה". היינו שרק בגדר הוראת שעה.
ולשון זו מבוארת גם ברמב"ם בהלכות רוצח פרק ה' הלכה יד:
וכל מי שקלטו המזבח אין מניחין אותו שם אלא
מוסרין לו שומרין ומגלין אותו לעיר מקלטו. במה דברים אמורים במחוייב גלות, אבל מי
שפחד מן המלך שלא יהרגנו בדין המלכות או
מבית דין שלא יהרגוהו בהוראת שעה וברח למזבח ונסמך לו ואפילו היה זר הרי זה
ניצל, ואין לוקחין אותו מעל המזבח למות לעולם אלא אם כן נתחייב מיתת בין דין בעדות
גמורה והתראה כשאר כל הרוגי בית דין תמיד.
מאסר ומעצר:
ברמב"ם הנ"ל בהלכה ט מבואר שיש לכפות ולאסור בבית
האסורים. המשפט הפלילי האזרחי מכיר שלשה סוגי מאסר, וכל סוג מיועד למטרה נפרדת:
א. מעצר לחקירה (לזמן
קצוב או עד תום ההליכים);
ב. מאסר בתור אמצעי
כפיה;
ג. מאסר כעונש.
מעצר:
בתורה אנו מוצאים פעמיים שימוש במעצר עד לבירור הענין: בבן
האשה הישראלית, שנקב את השם (ויקרא כד,יב): "ויניחוהו במשמר לפרש להם על פי
ה'"; ובמקושש עצים ביום השבת (במדבר טו,לד): "ויניחו אותו במשמר, כי לא
פורש מה יעשה לו". בשני המקורות פירוש המונח "במשמר" הוא: בבית הסוהר,
כפי שמתרגמים אונקלוס ("ואסרו יתיה בבית מטרא") ויונתן בן עוזיאל
("אצנעוהי בבית אסירי").
ובספרי (במדבר טו) נדרש: "ויניחו אותו במשמר – מלמד שכל
חייבי מיתות נחבשים". ובגמרא מצאנו מחלוקת בין ר' נחמיה ורבנן במסכת סנהדרין
(עח,ב):
…ורבנן, האי "וניקה המכה" מאי
דרשי ביה? מלמד שחובשין אותו (רש"י: אם אמדוהו למיתה חובשין את המכה שלא יברח
עד שנראה אם ימות אם לאו, להכי אתי וניקה המכה, דמשמע לכשיקום וניקה, מכלל דעד
השתא חבוש הוא). ורבי נחמיה, חבישה מנא ליה? יליף ממקושש (רש"י: דכתיב ויניחו
אותו במשמר).
והד לדבר מצאנו בשולחן ערוך אורח חיים סימן שלט סעיף ד':
הגה: ולכן אסור לתפוס ולהכניס לבית הסוהר מי
שנתחייב איזה עונש כדי שלא יברח, וכל שכן שאסור להלקותו (יב) דהוי (יג) בכלל דין;
(יד) ואם יברח, אין עלינו כלום (ב"י סוף סימן רס"ג בשם שבולי הלקט).
מעצר לכפיה:
הגמרא במסכת פסחים (צא,א) מזכירה בית אסורין של ישראל.
ורש"י מפרש: "בית האסורין של ישראל – כגון לכופו להוציא אשה פסולה, או
לשלם ממון, אי נמי כדתניא (כתובות לג) אם יקום והתהלך בחוץ, וכי תעלה על דעתך זה
מהלך בשוק וזה נהרג, אלא מלמד שחובשין אותו עד שנראה מה תהא עליו."
וכן מובא בשו"ת הריב"ש סימן תפד, שבמי שמסרב לשלם
לנושיו והתחייב על פי חוק המדינה שם לפי מלך ספרד, שיהיה נתפס בגופו:
והאמת, כי בעירנו זאת, נוהגין הדיינין לתפוש
הלוה בגופו, כשנתחייב כן, והוא מצד תקנת הקהל. ועוד תקנו הקהל: שאף בלא חיוב, יתפש
כל אדם, על כל תביעה שיתבעוהו; או יתן ערבים על התביעה, הנקרא: קיום ב"ד.
ואני רציתי למחות בידם, על התקנה ההיא, באשר היא שלא כדין תורתינו. ואמרו לי: כי
זו תקנת השוק, מפני הרמאין. ושלא לנעול דלת בפני לווין. והנחתים על מנהגם. ומכל
מקום, אפשר לומר: שאם הלוה מוחזק: שיש לו מטלטלין, ומבריחן; אפשר לבית דין לכופו,
ולאסרו, גם להכותו בגופו, ואם לא נתחייב בזה בפי'. דהיינו דאמרינן בכתובות בפ'
הכותב (פ"ו): אמר ליה רב כהנא לרב פפא: לדידך דאמרת: פריעת בעל חוב מצוה;
אמר: לא ניחא לי, למעבד האי מצוה; מאי? אמר ליה: תנינא! במה דברים אמורים, במצות
לא תעשה. אבל במצות עשה; כגון שאומרים לו: עשה סוכה, ואינו עושה. לולב, ואינו
נוטל. מכין אותו עד שתצא נפשו.
וע' בתחומין כרך ט' מהרב קאמינר שהביא את המאסר ככפיה כיום
בבית הדין:
המשפט האזרחי בישראל מכיר בכפיה באמצעות
מאסר לצורך קיום פסק דין בנושאים השייכים למשפט ההלכתי. בחוק שיפוט בתי הדין
הרבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג – 1953 קיימות ההוראות הבאות:
6. ציווה בית דין רבני, בפס"ד סופי,
לכפות איש לתת גט פיטורין לאשתו או לכפות אשה לקבל גט פיטורין מאישה, רשאי בית
משפט מחוזי, כתום ששה חדשים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לכפות במאסר
לציית לצו.
7 ציווה בית דין רבני, בפס"ד סופי, לכפות איש לתת חליצה לאלמנת אחיו,
רשאי בית משפט מחוזי, כתום שלשה חדשים מיום מתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי
לממשלה, לכפות במאסר לציית לצו.".
בית המשפט העליון, קבע, כי מאסר זה אינו
בכלל דיני עונשין, ומטרתו מוגדרת ומוגבלת: כפיה לקיום צווי בית הדין. בבג"צ
54/85, זאדה נ' היועץ המשפטי לממשלה (פד"י ח, 738) נפסק: על פי סעיף 6 לחוק,
ענין הגשת הבקשה נתון לשיקול דעתו של היועה"מ לממשלה ולשיקול דעתו בלבד.
כלומר: היועה"מ כראש התביעה, ולא כשופט, פועל בענין כפית קיום הצו.
הנפקא מינה באה לידי ביטוי בע"א
היועה"מ נ' פיליבא (פד"י טז, 673 בעמ' 675-7): בית דין רבני פסק, סופית,
שבעל חייב לתת גט לאשתו. הבעל סרב לתת גט. היועהמ"ש פנה לבית המשפט המחוזי
בבקשה לכפות את הבעל, באמצעות מאסר. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בנימוק שבסעיף
6 לחוק לא קבועה תקופת המאסר, והדבר עלול לגרום לכך, שהבעל ישב בבית הסוהר כל ימי
חייו, אם ימשיך ויתמיד בסרובו לתת גט. היועהמ"ש ערער על החלטה זו בבית המשפט
העליון. כאן נהפכה הקערה על פיה, ובית המשפט העליון הורה על מאסרו של הבעל, במטרה
לכפותו לתת גט לאשתו.
בנימוקי פסק הדין נאמר: המאסר, עליו מדובר בסעיף
6 איננו עונש. זהו אמצעי כפיה על אדם, שיתן גט לאשתו, כשבית הדין המוסמך סבור,
שהצדק דורש זאת. בית משפט מחוזי, בדונו בבקשה לפי סעיף 6, אינו יושב בערעור על בית
הדין הרבני, ואין זה מענינו לברר דין ודברים שבין בני הזוג. הסמכות המוקנית לבית
המשפט המחוזי בסעיף 6 אינה אלא סמכות וסנקציה של הוצאה לפועל.
בית
המשפט העליון, בע"א 67/164, היועהמ"ש נ' יחיא (פד"י כ"ב (1)
עמ' 29) שב ודן במהות המאסר, כאשר התעוררה שאלת שחרורו של הבעל שנמצא כבר שנים
אחדות בבית הסוהר, והוא מתמיד בסרובו לתת את הגט. היועהמ"ש פנה לבית המשפט
וביקש את שחרורו של הבעל, בטענה, שהמאסר ממילא אינו מניע את הבעל לתת גט לאשתו.
בית המשפט העליון, בדחותו את הבקשה, פסק: האמור בסעיף 6 הוא סנקציה של כפיה ושל
הוצאה לפועל, ואין הוא סנקציה של עונשין. שיקול עיגונה של האשה הוא השיקול הקובע
לגבי סנקצית הכפיה האמורה בסעיף 6.
ובנוגע
לעונשים עצמם, ע' להלן כמה דוגמאות שבהן הענישו, בפרט בספרד
שם היתה סמכות לדון בדינים פליליים אלו.
ע' רא"ש כלל יז סימן ח' על חתיכת לשון:
יודע למורנו שיחיה, שאירע בכאן בקרטבא מאורע
קשה עד מאוד, אשר כל שומעו תצלינה אזניו. והוא, שנבל אחד מהנבלים נחבש על תביעה
שתבעוהו כותים, ונתפשר עמהם בממון משלו, והלכו קצת מיודעיו לנחמו, ויצא נצב פתח
חצרו ודברו על לבו בענין זה, ואמר אחד מהם: ברוך מתיר אסורים; ובכל זה חרף וגדף
וקלל במלכו ובאלהיו, ופנה למעלה… והאיש הזה קשה ורע מעללים מעודו, ולא נמצא בעיר
מי שילמד עליו זכות, ויש לו פרשים אלמים החזיקו ידו..
תשובה: ישאו רוב שלומים, הנעימים והתמימים
הנחמדים והנכבדים. הפלאתם לשאלני בדיני נפשות; כי בכל הארצות ששמעתי עליהם, אין
דנין דיני נפשות, לולי פה בארץ ספרד. ותמהתי מאד בבאי הלום, איך היו דנין דיני
נפשות בלא סנהדרין, ואמרו לי כי הורמנא דמלכא הוא. וגם העדה שופטים להציל, כי כמה
דמים היו נשפכים יותר אם היו נדונים ע"י הערבים, והנחתיה להם כמנהגם, אבל
מעולם לא הסכמתי עמהם על איבוד נפש… ועשו בו כטוב בעיניכם ואם הייתי בהסכמתכם
דעתי היתה נוטה שיוציאו לשונו מפיו ויחתכו רוב המדבר שבלשונו ותאלמנה שפתותיו
ובדבר הזה ימודו לו כפעלו וזאת היא נקמה מפורסמ' הנראית בכל יום לעינים. ואתם עשו
לפי הענין ככל אשר יראה טוב בעיניכם, כי ידעתי אשר כונתכם שיתקדש שם שמים; וחפץ
השם יצלח בידכם. נאם הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.
ובכלל יח סעיף יג באלמנה שנתעברה מכותי, ולא היו עדים אלא קול
דלא פסק והודאה שלה עצמה, וכתב הרא"ש:
תשובה: הנכבד החכם רבי יהודה בן ואקר,
ש"צ, יפה דנת, וחתכו חטמה כדי שתתגנה על מנאפיה; ודבר זה יעשו פתאום, כדי שלא
תצא לתרבות רעה; ולפי עושרה לקנסה בממונה. ואתה וכל אשר לך שלום, כנפש אשר בן
ה"ר יחיאל ז"ל.
ועיין עוד בשו"ת מהר"י וויל סימן נח
מקורות נוספים:
סיני כב, ע'מ קנח-קעח, מהרב ולדנברג; משפטים
לישראל, יעקב גינצבורג, ע' שפ"ד; ההוכחות בדיני עונשין לפי התורה, המשפט
העברי, ב' תרפ"ז עמ' 230-231. תורה שבעל פה י' תשכ"ח ע' צט-קח.
עדויות של פסולים: ע' יש של שלמה ב"ק
פרק א' סימן מא. שו"ת הר"י בן הרא"ש סימן נח. יש"ש ב"ק
פרק ח' סימן ו' בשם תשובה ספרדית. הודאה עצמית: ע' שו"ת הרא"ש כלל יח
סימן יג שם עשו על פי הודאת האשה.