ב”ה
סמכות טובי העיר – כפית הרוב את המיעוט
טובי העיר הם הנציגים של בני העיר. ומצאנו שטובי העיר יכולים למכור בית כנסת (ע’ אנצקלופדיה תלמודית ערך טובי העיר), גם לגבי צדקה מצאנו שטובי העיר רשאין לשנות ולעשות מתמחוי קופה וקופה תמחוי ולשנותה לכל מה שירצו. ועוד כתבו ראשונים שדבר שנעשה בפני טובי העיר אינו צריך קנין (מכאן דנו בבית הדין בתוקף של הסכמים של ציבור, הסכמים קואלציוניים וכיו”ב שאין צריכים קנין).[1]
וכתב הרשב”א בתשובה ח”ד סימן קפה:
שאלת: אם רשאים הציבור לעשות תקנות והסכמות וגדרים ביניהם, ולקנוס ולענוש על הסכמותיהם, שלא מדין התורה, אם לא? וכן עדים החתומים בתקנותיהם והסכמותיהם אם נפסלים מחמת נגיעת עדות, או קורבה, אם לאו?
תשובה: דבר ברור הוא, שהציבור רשאים לגדור ולתקן תקנות ולעשות הסכמות, כפי מה שיראה בעיניהם, והרי הוא קיים כדין התורה. ויכולים לקנוס ולענוש כל העובר בכל אשר יסכימו ביניהם, ובלבד שיסכימו בכך כל הציבור, באין מעכב. וכן אם יסכימו כל בני מלאכה אחת שבעיר, כגון הטבחים והצבעים והספנים וכיוצא בהם, בענין מלאכתם, בהסכמה אחת. שכל חבורה שהם בני ענין אחד, הרי כעיר בפני עצמה. ואע”פ שלא הסכימו מדעת שאר בני העיר, ובלבד שיהיה בהסכמות אלו תלמיד חכם שבעיר, אם ישנו בעיר, או אדם חשוב שנתמנה פרנס על העיר. שאם יש ת”ח או פרנס שנתמנה על הציבור, ועשו שלא מדעתו, אין הסכמתם הסכמה…. וכן נהגו בכל קהלות הקדש, ולא נסתפק אדם בזה מעולם.
אלא שהרשב”א כתב “ובלבד שיסכימו בכך כל הציבור באין מעכב”, משמע שאין סמכות לרוב לכפות על המיעוט. האם דבר זה יתכן?
בענין זה כתב הרא”ש בתשובה כלל ו’ סימן ה’:
וששאלת אם שנים או שלשה מהבינונים שבעיר יכולין להוציא עצמן מן ההסכמה שיעשו הקהל או מגזרת חרם שיעשו על שום דבר. דע כי על עסק של רבים אמרה תורה אחרי רבים להטות. ועל כל ענין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאם לא כן לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם, לכן אמרה תורה בכל דבר הסכמה של רבים אחרי רבים להטות. ועל הסכמה שבין הקהל ובין אביך ולא היה בה קנין. דע שכל עסק ממון שבין אדם לחברו בלא קנין דברים בעלמא ישנו בחזרה חוץ ממוחל ממון לחברו דלא בעי קנין. נאם הכותב אשר בן ה”ר יחיאל זצ”ל.
האחרונים ואף הקדמונים כמהרי”ק, מבי”ט, ריב”ש, מהריב”ל ועוד דנו באריכות בזה, אבל בענין סתירה לכאורה בדברי רבנו תם שהביא המרדכי בפרק ראשון בב”ב סימן ת”פ:
רשאין בני העיר להסיע על קיצתן פר”ת שנעשית הקיצות מדעת כל טובי העיר וטובי העיר הוו כחבר עיר וכל כמיניה ופירש ר”מ הטעם דטובי העיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום כמו שגדולי הדור הפקרם היה הפקר בכל מקום דמיגדר מילתא ותקנתא כך טובי העיר היה הפקרם הפקר.
וה”ר מרדכי מצא בשם ר”ת רשאין בני העיר להסיע על קיצתן, האי רשאין אלהסיע קאי פי’ היכא דכבר התנו בינהם אבל אם לא התנו מתחלה אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו. וקאמר הפקר בית דין הפקר כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי הוו לאפקועי ממונא כאיתא פרק השולח והא דאמרינן ובאת אל הכהנים וכי תעלה על דעתך וכו’ הינו שבכל זמן שבדורם אין גדול כמותו אבל אם יש בדורם כגדל כמותו אין בידינו להפקיע ממון.
לכאורה יש סתירה בדברי רבנו תם: מתחילת דבריו משמע שאין צריך דעת כולם, אלא שמספיק מה שנתקן מדעת טובי העיר, והם כמו גדולי הדור. ובפסק השני כתב רבנו תם שרק בדברים שכבר התנו ביניהם, משמע שגם מי שמוחה חייב לקיים כיון שכבר הסכים אבל אינו חייב לקבל על עצמו תקנה חדשה שלא הסכים לה מראש, שהיא לרעתו. וכן אין הפקר בית דין הפקר רק בבית דינא כמו רב אמי ורב אסי.
דן בדברים אלו גם בעל משא מלך, רבי יוסף ן’ עזרא,[2] וכתב על דברי רבנו תם:
ומדבריו למדנו בפירוש דבמידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי אין שומעין לעשות תקנה לרבים אם לא שיהיה מדעת כלם או שהדבר הוא משום מגדר מלתא דאז ודאי יש יכולת לרוב או לטובי העיר לתקן ולגזור ויכולים לכוף למיעוט.
לדבריו אי אפשר לכוף אחד בדבר שזה רווחא להאי ופסידא להאי. ורק מועיל מדעת כולם. ואם הדבר הוא למגדר מילתא יש יכולת לרוב או לטובי העיר לתקן ולגזור.
אלא שנראה שבכל זאת יש מחלוקת בין שני הפסקים של רבנו תם. ויש להסביר: בדברי רבנו תם מבואר שטעם היכולת של טובי העיר לתקן תקנות זה מדין הפקר בית דין הפקר. והם כמו בית דין. ולכן גם בדברים פליליים ועונשים,יכולים לתקן כפי שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין.
וזה שהם נחשבים כבית דין, ע’ בתשובת הרשב”א ח”ג תיא:
… וכן מה שיגזרו או יסכימו רובו של קהל בצרכי קהלה שכיון שעשו כן הרוב אפי’ בעל כרחם של יחידים מה שעשו עשוי. ודוקא שעשו הרוב ובדבר שרוב הצבור יכולין לעמוד בו כדאיתא בפרק אין מעמידין. לפי שכל צבור וצבור היחידי’ כנתונין תחת יד הרבים על פיהם הם צריכין להתנהג בכל עניניהם והם לאנשי עירם ככל ישראל לב”ד הגדול או למלך ובין שיהיו במעמדם ובין שלא יהיו. ואפי’ בנים אשר יולדו להם דור אחר דור חייבין לנהוג במה שהסכימו והחרימו האבות אלא כל מה שקבלו והחרימו עליהם ועל זרעם שכן היתה קבלת התורה וכן דברי קבלה כמגילה וחנוכה. ואפי’ נהגו האבות מנהג קבוע לנדר בלי קבלה צריכין הבנים לנהוג אחריהם. וכמו שאמרו בירושלמי אתם אל תשנו ממנהג אבותיכם נוחי נפש. ובשמנו של גיד אמרו ישראל קדושים נהגו בו איסור, ואמרו בנות ישראל הן החמירו על עצמן שאפי’ רואות דם וכו’, וכל הפורץ בדברים אלו כפורץ גדר התורה שהאבות שרש לבנים.
הרי שהשווה את טובי העיר לבית דין הגדול או למלך.
ולכן גם נפסק בשו”ע יו”ד רכח סעיף לג:
הנשבע שלא ליכנס בתקנת הקהל, הוי שבועת שוא ועל כרחו חל עליו תקנת הקהל, ואם אינו נוהג כמותם נכשל בחרם תקנתם. הגה: ואפילו נשבע על איזה דבר שלא לגלותו, ואחר כך נתנו עליו חרם, חייב להגיד…
הרי שלא ניתן להשבע שלא להכנס בתקנות הקהל. וע’ באור הגר”א שם, שזה משום שכתוב ושמרתם את משמרתי, עשו משמרת למשמרתי. הרי שהגר”א מדמה את הסמכות לאותה סמכות שיש לכל דיני דרבנן. ולכן מי שנשבע על זה הוא נשבע לבטל את המצוה.
ומכל מקום בדיני ממונות סמכות בית הדין היא משום הפקר בית דין הפקר. ובזה כאמור, יש סתירה בין שני פסקי רבנו תם, האם יש סמכות לבית דין הגדול כשזה לא בית דין כמו רב אמי ורב אסי.
אלא שאכן זו סתירה בר”ת ורבנו תם חזר בו! שהרי מקור דברי המרדכי בשם ר”ת שיש צורך רק בבית דין כמו רב אמי ורב אסי הוא בסוגית הפרוזבול בגיטין דף לו ע”ב, שם דנה הגמרא האם הלל תיקן לדריה או דלמא לדרי עלמא נמי תקין:
ת”ש, דאמר שמואל: לא כתבינן פרוסבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא; ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו! דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא – כגון בי דינא דידיה, וכרב אמי ורב אסי, דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא.
אלא לגבי פסק ההלכה נחלקו הראשונים אם הלכה כשמואל, ומה שהביא המרדכי בשם רבנו תם, רבנו תם עצמו חזר בו כמו שכתב הרא”ש במסכת גיטין פרק ד’ סימן יג:
ורבינו תם ז”ל כתב בספר הישר דשביעית נוהגת בזמן הזה והביא ראיה מדחזינן לכל הנהו אמוראי שמואל ורב נחמן רבה ואביי ורבנן דבי רב אשי שהיו נוהגין שמטת כספים בבבל ואין לכתוב פרוזבול בזמן הזה שאין אנו מומחין כרב אמי ורב אסי ושוב חזר בו רבינו תם וכתב הוא בעצמו פרוזבול כי היה אומר דלא בעינן אלא בית דין חשוב שבדור ואשכחן נמי רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי ומשמע מתוך דבריו דחשיב כולהו רבנן בי רב אשי בית דין מומחין משום דרב אשי היה גדול הדור ולא מסתברא הכי אלא משמע דהני אמוראי בתראי לית להו הא דשמואל דאמר לא כתבינן פרוזבול אלא בבי דינא דסורא או בבי דינא דנהרדעא והכי אית ליה לרב אלפס ז”ל דלא הביא דברי שמואל אלא הא דרבנן דבי רב אשי מסרי מילייהו להדדי.
הרי שיש שתי גרסאות ברבנו תם אם צריך בית דין כרב אמי או לא. וזו הנפ”מ בין שני פסקי רבנו תם, ואין צריך ליישבם. ולהלכה נפסוק כפי שנפסוק בדין הפקר בית דין. (פשטות הרמב”ם סנהדרין כד ה”ו שכל בית דין, וראה אנצקלופדיה תלמודית ערך הפקר בית דין, בהערה 126).
דעת הראבי”ה, הובאה במרדכי בבא בתרא תפב:
אם הובררו טובי העיר מתחלה להנהיג קהלם בכל דבר אפילו יחיד שביררו מה שעשה עשוי בתקנת הקהל ויפתח בדורו כשמואל בדורו.
וכתב בעל משא מלך שכן גם דעת רש”י רמב”ן ורשב”א, שאין צריך הסכמת כולם.
וכתב משא מלך שמחלוקתם תלויה בפשט הגמרא בבבא בתרא ח’ ע”ב:
ורשאים בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה ולשנותה לכל מה שירצו ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלים ולהסיע על קיצתן.
האם להסיע על קיצתן זה רק בדברים שהסכימו כולם קודם, או שזה בדברים שעכשיו יש רוב לתקן? כתב על זה בעל משא מלך עמ’ קנא:
ולא נמלט הדבר מפלוגתא דרבואתא בפירוש דהך ברייתא, שר”ת והמרדכי ומהר”ם ורבנו ממיץ פי’ בשהתנו כלן מתחלה ונאותו בו ושוב חזרו מקצתן ורוצים לעבור אז רשאין בני העיר להסיע על קיצתן אבל אם יש מוחים מתחלה בשעת עשיית התקנה אפילו היחיד יכול למחות ואין כח לרבים לקנוס למוחה. אבל רש”י וראבי”ה והרמב”ן והרשב”א ס”ל דאפילו לא התנו כולן מתחילה כיון שהסכימו רוב העיר עם כל טובי העיר יכולין להכריח למיעוט.
וע”ש בתחילת החלק החמישי עמ’ (קמט וכן בעמ’ קסג), שבמיסים לכ”ע אפשר ודברי רבנו תם אינם אמורים במיסים. ויש לראות שכן הוא בתשובת הריב”ש שלהלן, שבעניני מיסים כותב שאפשר ללכת אחר רוב אבל לעשות חוק או תקנה אי אפשר.
וכן בתשובת הריב”ש סימן תע”ז (והביאו גם במשא מלך ע’ קנה):
אמנם, כל קהל וקהל עושין תקנות וחקים, לעצמן, בענייני המסים והחובות. וכל שהסכימו בהן הקהל, הולכין אחר הסכמתן. שהרי התנו: ותנאי שבממון הוא. אמנם, אין הקהל יכולין לעשות חק או תקנה, שלא כדין: כנגד שום יחיד מן הקהל, אא”כ הסכים הוא עמהם. לפי שאין הקהל יכולין להתנות: לגזול אחרים. אבל אם הסכימו כל הקהל, בתקנה או בחק ההוא; אז מועיל לכלם. ואם לא הסכימו כל הקהל, מועיל למסכימים, ולבאים אחריהם; אבל לא לאותן שלא הסכימו. וכן השיב הרשב”א ז”ל, בכיוצא בזה. שנשאל על קהל, שרצו לעשות תקנה וחק: שכל הדרים בעיר, יפרעו מס בעיר, מכל נכסים שיש להם: בין בעיר, בין בשאר מקומות. והיו עושים זה, כדי לחייב יחיד א’, שהיה דר ביניהם, שהיו לו נכסים מחוץ לעיר. והשיב הרב /הרשב”א/ ז”ל, וז”ל, הבא בתוך תשובתו: והטענה שאמרת: שיש לקהל לעשות דינין וחקים. בדבר זה, נראה לי: שאין זה, אלא גזל. ואינן יכולין להתנות על הגזלנות. ומ”מ, אם התנו כל בני העיר בכך, וקבלו עליהם כל הקהל, תנאם מועיל, לאותם שבאו באותו תנאי, ולבאים אחריהם. אבל אם היה אחד בעיר, שלא רצה באותו תנאי, אינו בכלל תנאם: שלא כל הימנו של קהל, לגזול ממונו של זה, ולקחת אותו לעצמם. עכ”ל.
הרי שאף שאי אפשר לתקן כיש פסידא לאחד אם הוא לא קיבל, בעיניני מיסים כתב שמועיל.
להלכה בשו”ע, פסק חו”מ קס”ג סעיף א’:
כופין בני העיר זה את זה, ( אפילו מעוט כופין את המרובים) (רבינו ירוחם נל”א ח”ו), לעשות חומה, דלתים ובריח לעיר; ולבנות להם בית הכנסת; ולקנות ספר תורה נביאים וכתובים, כדי שיקרא בהם כל מי שירצה, מן הצבור. הגה: וה”ה לכל צרכי העיר ( עיין בא”ח סי’ נ”ה דין שכירות חזן לבני העיר גם סי’ נ”ג שם). וכופין בני העיר זה את זה להכניס אורחים ולחלק להם צדקה וליתן בתוך כיס של צדקה (מרדכי פ”ק דב”ב ותשובת מיימוני ספר קנין סימן נ”ט). וע”ל סימן ד’ וסימן ו’ בני העיר שיש להם דין עם יחיד אם יכולים לדונו, ואם נקראים מוחזקין. דין שכירות למנין, עיין בא”ח סוף סימן נ”ה. ועל הוצאות שהוציאו לבער מסור, כל הדרים בעיר חייבים ליתן לזה (הרא”ש בתשובה כלל ו’ סי’ כ”א כ”ו וכפול לקמן סי’ שפ”ח). כל צרכי צבור שאינן יכולין להשוות עצמן, יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס ויקבלו עליהם שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים, וילכו אחר הרוב. ואם המעוט ימאנו, הרוב יכולין לכוף אותן אפילו בדיני גוים, ולהוציא ממון על זה, והם צריכין לתת חלקם. והמסרב מלומר דעתו על פי החרם, בטלה דעתו ואזלינן בתר רוב הנשארים האומרים דעתן (תשובת מוהר”ם ספר קנין סימן כ”ז והגהת מיי’ פי”א דתפלה). ועיין בי”ד סימן רנ”ו אימת חייב ליתן לכיס של צדקה.
משמע שאפשר לכפות על היחיד. אבל בשו”ע חו”מ סימן ב’ סעיף א’ כתבו המחבר והרמ”א:
כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא”י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב”ם בפרק כ”ד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב”ד עליהם. הגה: וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב”ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג; אעפ”י שיש חולקין וס”ל דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פ’ הגוזל בתרא), מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר; וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ”ל
הרי שלמעשה הולכים אחר המנהג בדברים אלו, כפי שכתב הרמ”א בסימן ב’.
לגבי גדר הרוב, הוסיף החתם סופר בתשובה חו”מ סימן קטז כתב:
אמנם לדינא נ”ל דהדין עם הקהל דמה שלא באו להאסיפה רק כמו שלשים בע”ב מ”מ נראה פשוט כיון שהכריזו בפהרסי’ ביום שהי’ כל הקהלה בעיר שיבואו לפקח על עסק פלוני ופלוני מי שלא בא ה”ל כמוסר כחו והרשאתו לאותן שבאו לאסיפת הקהל.
[1] כתב מ. אלון, הערה 114 שם, בשם בער, שבתקופת ר”ת, המאה השתים עשרה, עדיין שלטה באירופה ההשקפה המשפטית שאין תוקף להחלטת הציבור אלא אם כן התקבלה פה אחד, ובמחלוקת בין רוב למיעוט היה דרוש, שהרוב ישיג את הסכמת המיעוט בכוח או על ידי משא ומתן (בניגוד לעקרון המשפט הרומי שהכיר בסמכות הרוב לכפות דעתו על המיעוט). אלא שיש לברר את מקורו של בער, שאינו הלכה למשה מסיני.
[2] מגדולי תלמידיו של הרשד”ם, ורבו של בעל הלחם משנה על הרמב”ם, למד בשלוניקי, ונפטר בסופיה כנראה בשנת שס”ה. ספרו “עצמות יוסף” נחשב כספר יסוד בלימוד מסכת קידושין.