ט. גדר רוב ובחירות בקהל

ב"ה

 

גדר רוב ובחירות בטובי העיר

 

טובי העיר הם הנציגים של בני העיר. ומצאנו שטובי העיר יכולים למכור בית כנסת (ע' אנצקלופדיה תלמודית ערך טובי העיר), גם לגבי צדקה מצאנו שטובי העיר רשאין לשנות ולעשות מתמחוי קופה וקופה תמחוי ולשנותה לכל מה שירצו. ועוד כתבו ראשונים שדבר שנעשה בפני טובי העיר אינו צריך קנין (מכאן דנו בבית הדין בתוקף של הסכמים של ציבור, הסכמים קואלציוניים וכיו"ב שאין צריכים קנין).[1]

 

וכתב הרשב"א בתשובה ח"ד סימן קפה:

שאלת: אם רשאים הציבור לעשות תקנות והסכמות וגדרים ביניהם, ולקנוס ולענוש על הסכמותיהם, שלא מדין התורה, אם לא? וכן עדים החתומים בתקנותיהם והסכמותיהם אם נפסלים מחמת נגיעת עדות, או קורבה, אם לאו?

תשובה: דבר ברור הוא, שהציבור רשאים לגדור ולתקן תקנות ולעשות הסכמות, כפי מה שיראה בעיניהם, והרי הוא קיים כדין התורה. ויכולים לקנוס ולענוש כל העובר בכל אשר יסכימו ביניהם, ובלבד שיסכימו בכך כל הציבור, באין מעכב. וכן אם יסכימו כל בני מלאכה אחת שבעיר, כגון הטבחים והצבעים והספנים וכיוצא בהם, בענין מלאכתם, בהסכמה אחת. שכל חבורה שהם בני ענין אחד, הרי כעיר בפני עצמה. ואע"פ שלא הסכימו מדעת שאר בני העיר, ובלבד שיהיה בהסכמות אלו תלמיד חכם שבעיר, אם ישנו בעיר, או אדם חשוב שנתמנה פרנס על העיר. שאם יש ת"ח או פרנס שנתמנה על הציבור, ועשו שלא מדעתו, אין הסכמתם הסכמה…. וכן נהגו בכל קהלות הקדש, ולא נסתפק אדם בזה מעולם.

 

כבר בארנו שטובי העיר נחשבים כמו בית דין. מה גדר סמכותם לתקן תקנות ובפרט בדברים שיש רווחא להאי ופסידא להאי, ואם כאן מה שמתקנים דבר שיש בו הפסד לאחד הצדדים הרי זה מועיל מצד הפקר בית דין הפקר. וכן יש לדון האם כיום בכל בית דין ניתן לומר שהפקר בית דין הפקר. ובדבר זה נחלקו הראשונים, ודעת ר"ת כפי שנביא, שצריך הסכמת כולם.

 

כתב המרדכי בפרק ראשון בב"ב סימן ת"פ:

רשאין בני העיר להסיע על קיצתן פר"ת שנעשית הקיצות מדעת כל טובי העיר וטובי העיר הוו כחבר עיר וכל כמיניה ופירש ר"ס הטעם דטובי העיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום כמו שגדולי הדור הפקרם היה הפקר בכל מקום דמיגדר מילתא ותקנתא כך טובי העיר היה הפקרם הפקר. וה"ר מרדכי מצא בשם ר"ת רשאין בני העיר להסיע על קיצתן, האי רשאין אלהסיע קאי פי' היכא דכבר התנו בינהם אבל אם לא התנו מתחלה אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו. וקאמר הפקר בית דין הפקר כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי הוו לאפקועי ממונא כאיתא פרק השולח והא דאמרינן ובאת אל הכהנים וכי תעלה על דעתך וכו' הינו שבכל זמן שבדורם אין גדול כמותו  אבל אם יש בדורם כגדל כמותו אין בידינו להפקיע ממון.

 

מקור דברי המרדכי שיש צורך רק בבית דין כמו רב אמי ורב אסי הוא בסוגית הפרוזבול בגיטין דף לו ע"ב, שם דנה הגמרא האם הלל תיקן לדריה או דלמא לדרי עלמא נמי תקין:

ת"ש, דאמר שמואל: לא כתבינן פרוסבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא; ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו! דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא – כגון בי דינא דידיה, וכרב אמי ורב אסי, דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא.

אלא לגבי פסק ההלכה נחלקו הראשונים אם הלכה כשמואל, ומה שהביא המרדכי בשם רבנו תם, רבנו תם עצמו חזר בו כמו שכתב הרא"ש במסכת גיטין פרק ד' סימן יג:

ורבינו תם ז"ל כתב בספר הישר דשביעית נוהגת בזמן הזה והביא ראיה מדחזינן לכל הנהו אמוראי שמואל ורב נחמן רבה ואביי ורבנן דבי רב אשי שהיו נוהגין שמטת כספים בבבל ואין לכתוב פרוזבול בזמן הזה שאין אנו מומחין כרב אמי ורב אסי ושוב חזר בו רבינו תם וכתב הוא בעצמו פרוזבול כי היה אומר דלא בעינן אלא בית דין חשוב שבדור ואשכחן נמי רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי ומשמע מתוך דבריו דחשיב כולהו רבנן בי רב אשי בית דין מומחין משום דרב אשי היה גדול הדור ולא מסתברא הכי אלא משמע דהני אמוראי בתראי לית להו הא דשמואל דאמר לא כתבינן פרוזבול אלא בבי דינא דסורא או בבי דינא דנהרדעא והכי אית ליה לרב אלפס ז"ל דלא הביא דברי שמואל אלא הא דרבנן דבי רב אשי מסרי מילייהו להדדי.

 

וכן כתב הרא"ש בתשובה כלל ו' אות ה':

וששאלת: אם שנים או שלשה מהבינונים שבעיר יכולין להוציא עצמן מן ההסכמה שיעשו הקהל, או מגזרת חרם שיעשו על שום דבר. דע, כי על עסק של רבים אמרה תורה: אחרי רבים להטות. ועל כל ענין שהקהל מסכימים, הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם; לכן אמרה תורה, בכל דבר הסכמה של רבים: אחרי רבים להטות. ועל הסכמה שבין הקהל ובין אביך ולא היה בה קנין. דע, שכל עסק ממון שבין אדם לחברו בלא קנין, דברים בעלמא, ישנו בחזרה, חוץ ממוחל ממון לחברו, דלא בעי קנין. נאם הכותב, אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.

 

ובספר משא מלך, החלק החמישי (ע' קמ"ט מהד' יד הרב ניסים) כתב על דברי המרדכי הנ"ל: "ומדבריו למדנו בפירוש דבמידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי אין שומעין לעשות תקנה לרבים אם לא שיהיה מדעת כלם או שהדבר הוא משום מגדר מלתא דאז ודאי יש יכולת לרוב או לטובי העיר לתקן ולגזור ויכולים לכוף למיעוט". ושם יישב המשא מלך את הסתירה בדעת ר"ת, שמה שכתב ר"ת שלא צריך גדול הדור הוא רק בדבר שהוא מגדר מילתא. וסיכם את המחלוקת בספר משא מלך עמ' קנא:

ולא נמלט הדבר מפלוגתא דרבואתא בפירוש דהך ברייתא, שר"ת והמרדכי ומהר"ם ורבנו ממיץ פי' בשהתנו כלן מתחלה ונאותו בו ושוב חזרו מקצתן ורוצים לעבור אז רשאין בני עהעיר להסיע על קיצתן אבל אם יש מוחים מתחלה בשעת עשיית התקנה אפילו היחיד יכול למחות ואין כח לרבים לקנוס למוחה. אבל רש"י וראבי"ה והרמב"ן והרשב"א ס"ל דאפילו לא התנו כולן מתחילה כיון שהסכימו רוב העיר עם כל טובי העיר יכולין להכריח למיעוט.

 

וע"ש בתחילת החלק החמישי עמ' (קמט וכן בעמ' קסג), שבמיסים לכ"ע אפשר ודברי רבנו תם אינם אמורים במיסים. ויש לראות שכן הוא בתשובת הריב"ש שלהלן, שבעניני מיסים כותב שאפשר ללכת אחר רוב אבל לעשות חוק או תקנה אי אפשר.

 

וכן בתשובת הריב"ש סימן תע"ז (והביאו גם במשא מלך ע' קנה):

אמנם, כל קהל וקהל עושין תקנות וחקים, לעצמן, בענייני המסים והחובות. וכל שהסכימו בהן הקהל, הולכין אחר הסכמתן. שהרי התנו: ותנאי שבממון הוא. אמנם, אין הקהל יכולין לעשות חק או תקנה, שלא כדין: כנגד שום יחיד מן הקהל, אא"כ הסכים הוא עמהם. לפי שאין הקהל יכולין להתנות: לגזול אחרים. אבל אם הסכימו כל הקהל, בתקנה או בחק ההוא; אז מועיל לכלם. ואם לא הסכימו כל הקהל, מועיל למסכימים, ולבאים אחריהם; אבל לא לאותן שלא הסכימו. וכן השיב הרשב"א ז"ל, בכיוצא בזה. שנשאל על קהל, שרצו לעשות תקנה וחק: שכל הדרים בעיר, יפרעו מס בעיר, מכל נכסים שיש להם: בין בעיר, בין בשאר מקומות. והיו עושים זה, כדי לחייב יחיד א', שהיה דר ביניהם, שהיו לו נכסים מחוץ לעיר. והשיב הרב /הרשב"א/ ז"ל, וז"ל, הבא בתוך תשובתו: והטענה שאמרת: שיש לקהל לעשות דינין וחקים. בדבר זה, נראה לי: שאין זה, אלא גזל. ואינן יכולין להתנות על הגזלנות. ומ"מ, אם התנו כל בני העיר בכך, וקבלו עליהם כל הקהל, תנאם מועיל, לאותם שבאו באותו תנאי, ולבאים אחריהם. אבל אם היה אחד בעיר, שלא רצה באותו תנאי, אינו בכלל תנאם: שלא כל הימנו של קהל, לגזול ממונו של זה, ולקחת אותו לעצמם. עכ"ל.

 

ובמהרי"ק סימן א' הוכיח ממרדכי שגם גדולי הדור לא יכולים לתקן בדבר שאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, עיי"ש. 

 

ובדברים אלו האריך מהר"י בן לב בכמה תשובות, ראה סימן קט"ו וסימן קכב.[2] וגם הוא דעתו שאין הרוב יכול להכריח את המיעוט בדבר דאיכא פסידא. וכן האריך בדברים אלו במשא מלך, החלק החמישי (ע' קמט). וכן שם בנעילת שערים בעינייני ממון שורש ד' סובר שהרוב לא יכול להכריח את המיעוט.

 

ולמעשה כתב בשולחן ערוך חושן משפט סימן ב סעיף א

 כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב"ם בפרק כ"ד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם. הגה: וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג; אעפ"י שיש חולקין וס"ל דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פ' הגוזל בתרא), מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר; וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ"ל.

 

וכתב על זה בשו"ת חתם סופר חלק ה (חו"מ) סימן קטז

כבר נהגו בכל גלילות הללו למיזל בתר רובא בכל ענינים כאלו ואם נמתין עד שיסכימו כלם לא יגמר שום ענין ויהי' השחתת הכלל, ומה"ט נ"ל דגם לר"ת דס"ל דאינם יכולים להסיע על קיצתם אלא כשהסכימו כולם מתחלה מ"מ היינו מדינא אבל מודה הוא ממנהגא דהרוב כופי' היחיד לעשות כמו שהם אומרים והן הנה דברי הרמ"א שכ' בש"ע ח"מ סי' ב' וז"ל וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול וכו' אעפ"י שיש חולקין וכו' מ"מ הולכין אחר מנהג העיר וכו' רצונו לומר כן לדעת ר"ת נמי מודה שהולכי' אחר מנהג העיר כן נלע"ד להלכה ולמעשה שהדין עם הקהל

 

וכתב הנתיבות, שגם אם לא רשאין מכל מקום במקום דאיכא משום מיגדר מילתא הרשות בידם לתקן, כ"כ סמ"ע ס"ק יג.

 

ויש להוסיף את דברי שולחן ערוך חושן משפט סימן רלא סעיף כח

 רשאים בעלי אומנות (לעשות תקנות בענין מלאכתם כגון) (טור) לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חבירו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי יענישו אותו כך וכך. הגה: והא דבני אומנות יכולים לתקן ביניהם תקנות היינו כולם ביחד, אבל שנים וג' מהם לא מהני (ב"י בשם הר"ן והמגיד פי"ד). בד"א, במדינה שאין בה חכם חשוב ממונה על הציבור. אבל אם ישנו, אין התנאי שלהם ( או של כל בני העיר) (טור) מועיל כלום, ואין יכולים לענוש ולהפסיד למי שלא קיים התנאי, אלא אם כן עשו מדעת החכם. הגה: מיהו אם ליכא הפסד לאחריני יכולין לתקן ביניהם מה שירצו (בית יוסף בשם הר"ן).

ומשמע שמדעת החכם יכולים לתקן גם בדבר שיש פסידא להאי.

 

אלא שגם לדעה שהרוב יכול להחליט בניגוד למיעוט, קיימת בעיה הלכתית: הרי בבית דין הולכים אחר הרוב רק אם כולם נוכחים. ולא מועיל רוב שלא נמצא במושב אחד, ואם כן אם נתקבלה החלטה באסיפה כללית, ויש שלא היו באסיפה ואחר כך מערערים על ההחלטה, הרי לכאורה הצדק אתם (מקורות לפתרון בעיה זו: ע' אלון פרק תשעה עשר הערה 127).

 

אמנם החתם סופר בתשובה חו"מ סימן קטז כתב:

אמנם לדינא נ"ל דהדין עם הקהל דמה שלא באו להאסיפה רק כמו שלשים בע"ב מ"מ נראה פשוט כיון שהכריזו בפהרסי' ביום שהי' כל הקהלה בעיר שיבואו לפקח על עסק פלוני ופלוני מי שלא בא ה"ל כמוסר כחו והרשאתו לאותן שבאו לאסיפת הקהל.

 

 

על הצורך באדם חשוב:

כתב בשו"ע חו"מ סימן רל"א סעיף כח:

רשאים בעלי אומנות (לעשות תקנות בענין מלאכתם כגון) (טור) לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חבירו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי יענישו אותו כך וכך. הגה: והא דבני אומנות יכולים לתקן ביניהם תקנות היינו כולם ביחד, אבל שנים וג' מהם לא מהני (ב"י בשם הר"ן והמגיד פי"ד). בד"א, במדינה שאין בה חכם חשוב ממונה על הציבור. אבל אם ישנו, אין התנאי שלהם ( או של כל בני העיר) (טור) מועיל כלום, ואין יכולים לענוש ולהפסיד למי שלא קיים התנאי, אלא אם כן עשו מדעת החכם. הגה: מיהו אם ליכא הפסד לאחריני יכולין לתקן ביניהם מה שירצו (בית יוסף בשם הר"ן).

 

דעת הסמ"ע שמה שצריך חכם ממונה על הציבור, הוא רק בבני אומנות ולא בבני עיר. אבל הרמ"א כתב שה"ה בבני עיר. (וזו מחלוקת הראשונים) וכתב הש"ך:

או של כל בני העיר מועיל כו' – כן כתב הרא"ש פרק השותפין וכתב שבעלי אומניות הם הנקראין בני העיר בענין מלאכה כו' ע"ש ונראה דהוצרך לכתוב כן וגם דינו אמת ומוכרח דהא פריך בש"ס לרבא מדלעיל ורשאין בני העיר להכריע על קצותן ומשני ה"מ דליכא אדם חשוב ש"מ אפילו בני העיר אינן רשאין לתקן זולתו ועוד דאם איתא דבני העיר עדיפא אם כן מאי פריך מבני העיר וכן נ"ל להורות כמ"ש מור"ם (אבל בסמ"ע לא כתב כן ע"ש תשו' אלשקר וכן בכ"מ ע"ש הריב"ש ולפע"ד מ"ש הוא מוכרח ע"כ מצאתי בכתביו שכ' בימי חורפו) 

 

ומחלוקת זו הביא שו"ת חתם סופר הנ"ל, וכתב:

ודברי רבינו המחבר ס"ס רל"א אין להם הכרע בענין זה ועוד דמייתי סמ"ע שם בשם ר"מ אלשקר דדוקא בני אומניות צריכים חבר עיר ולא כל בני העיר אע"ג דהש"ך פליג התם מ"מ בקל יש לדחות ק' הש"ך ע"ש.

 

מה הדין כאשר טובי העיר עושים מעשה שברור שבני הקהל מתנגדים לזה, או אם אם משנים את דעתם?

ראה בדיני ישראל ו' עמ' 14 הביא הרב אריאל (שטיגליץ) בהערה 33 את תשובתו של אב ביה"ד בירושלים, הרב איעזר וולדינברג לשר ד.צ. פנקס ז"ל בענין "משאל עם". לדעתו נבחרי ציבור אינם צריכים להתחשב במשאל עם והם רשאים לדון על פי שיקוליהם האישיים במשך כל הקדנציה שניתנה להם על ידי הציבור (קובץ התורה והמדינה, ה-ו עמ' ר"צ-רצ"ה).

 

ובשו"ת מבי"ט חלק א סימן פד כתב:

אך צריך לבאר אם שבעה טובי העיר גזרו או הסכימו שום דבר על הצבור אם יהיו חייבים כל הצבור לקיים תקנתם דמשמע דדוקא רוב הצבור הוא דמיעו' נגרר אחריהם אבל רובא לא גרירי בתר מיעוטא ואפילו הם שבע' טובי העיר והרי הרמב"ן ז"ל במשפטי החרם והריב"ש ז"ל בתשובה הנז' כתבו ואם הסכימו כולם או רוב' במעמ' ז' טובי העיר חייבים כל בני העיר להתנהג וכו' דמשמע דאפילו ז' טובי העיר בעו רובא בהדיהו ובאותה תשובה של הרשב"א ז"ל משמע דשבעה טובי העיר יש להם רשות בכל דבר כאלו עשו כל בני העיר ויש ליישב ולומר כי לעולם בעינן רובא ומה שיש להם רשות לשבעה טובי העיר בכל דבר הוא משו' דחשיבי רוב' משו' דאתו מכ' רובא דקבלו' עליה' בסת' לפקח על כל עניני צבור כמו שהבי' שם הרשב"א ז"ל מן הירוש' אבל אם לא קבלום עליה' אפילו בסתם אין להם רשות אפילו הם טובי העיר וזהו שכתבו הרמב"ן והריב"ש ז"ל רובם במעמד ז' טובי העיר דבעי' רוב בהסכמת טובי העיר דאפילו איכא רוב בעינן בהדיהו טובי העיר שהם ראשי העיר בחכמה ויראת חטא כי היכי דליחזו דתקנתיהו הויא תקנה ולא קלקלה ואפילו הוו טובי העיר בעינן רוב כיון דלא קבלום עליהם לפקח על כל צרכיהם כדאמ'.

 

ולכן כתב בשו"ת ציץ אליעזר חלק ג סימן כט פרק ג ד"ה (ג) ולא

(ג) ולא זו אף זו, אפילו כשנבחרו ע"י כל הקהל כדת וכמנהג, וכולם במעמד אחד בהסכמתם, בכל זאת אין שלטונם שלטון בלי מצרים, ולא לכל דבר הסכמתם היא החלטית כחק ולא יעבור, עיין למשל בשו"ת מבי"ט ח"א (סי' פ"ד) שסובר שאם היתה ההסכמה בדבר שאינו מצוי אין כח ביד הממונים שהם במקום שבעת טובי העיר לתקנה גם כי הורשו מהקהלות לפקח על צרכיהם, אם לא שיסכימו ויודו בה אחר כך רוב הקהל, דהיינו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר.

 

 

מקורות נוספים:

 

שו"ת ציץ אליעזר חלק ג סימן כט פרק ג

ראה תחוקה לישראל על פי התורה, כרך א' ע' 202

דיני ישראל חלק ו', ושם במאמרו של הרב שטיגליץ, על צורת הבחירות.  בנושא זה יש להכנס גם להתחייבות של הציבור שאינה צריכה קנין, ע' תשובת הרא"ש כלל ו' ורמ"א בחו"מ סוף סימן קסג. וע' על זה באנצקלופדיה תלמודית ערך טובי העיר עמ' עו-עז.

ציץ אליעזר ח"ב סימן גד בענין הקנאת זכות הבחירה לחות דעת בעניינים ציבוריים. חלק ג' סימן כט בענין צורת הבחירה. ובקובץ התורה והמדינה ה-ו ע' רצ"ב עמד על תשובת המבי"ט ח"א סימן פד שלא משמע כן. ושם דן באריכות בפירוש "מעמד כל אנשי העיר".

 

כתב הרב נתן צבי פרידמן, בצומת התורה והמדינה, כרך א' ע' 166):

אמנם אם נעיין היטב במקור הדברים, נראה שלא כדיוקו של ר"ת. המקור הוא בתוספתא (ב"מ פי"א): "כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת לקנות להן ס"ת ונביאים, ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המידות ועל שכר הפועלים רשאין לעשות קיצתן". בתוספתא כתוב פעמיים "רשאין", הרי מפורש שרשאין נאמר על שניהם ויש כאן שני עניינים נפרדים: רשאין לקבוע בענייני שערים מידות ושכר ורשאין להעניש את מי שעובר עליהן. וכן עולה מלשונו של הרמב"ם הלכות מכירה (פי"ד,ה"ט) "רשאין בני העיר לקוץ להם שער לכל דבר שירצו ואפילו בשר ולחם ולהתנות ביניהם לכל מי שיעבור שיענשו אותו כך וכך."

 

 

 (על שיטת ר"ת יש להעיר שערב מלחמת העולם השניה, הסיים הפולני היה בנוי בצורה זו שיש החלטות שצריך הסכמה של כולם, וזה הביא לידי כך שפולין לא היתה מוכנה למלחמה בנאצים ויצאו בפרשים מול הטנקים של הגרמנים.)

 

מהר"ם אלשיך סימן נט.

המשפט העברי, אלון, פרק תשעה עשר (תשמ"א ע' 582)

 

לסיכום:

דעת רבנו תם הובאה בשו"ע סימן ב' אלא שכתב המחבר שהולכים אחר המנהג, וממילא כמעט שאי אפשר להשתמש בדעת רבנו תם. מה גם כשכולם קבלו אותם. דעת המשא מלך שגם רבנו תם לא דבר על עיניני מיסים ולא על דבר שהוא למיגדר מילתא (למשל: לסגור רחוב, חד סטרי וכיו"ב). מ



[1]  כתב מ. אלון, הערה 114 שם, בשם בער, שבתקופת ר"ת, המאה השתים עשרה, עדיין שלטה באירופה ההשקפה המשפטית שאין תוקף להחלטת הציבור אלא אם כן התקבלה פה אחד, ובמחלוקת בין רוב למיעוט היה דרוש, שהרוב ישיג את הסכמת המיעוט בכוח או על ידי משא ומתן (בניגוד לעקרון המשפט הרומי שהכיר בסמכות הרוב לכפות דעתו על המיעוט). אלא שיש לברר את מקורו של בער, שאינו הלכה למשה מסיני.

[2]  מסימן קכב: "ועל מה ששאל השואל על אותם המקצת מהקהל שלא היו בשעת התקנה ובשעת החרם כבר היה אפשר להקל עליהם משום דהוי מחלוקת ישנה אם יכולין רוב הקהל וטובי העיר להסיע על קיצתן במילתא דלא הוי מגדר מלתא אלא דבר הרשות כמו שכתב המרדכי בפרק קמא דבבא בתרא על ההיא ברייתא דרשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכירות הפועלים ולהסיע על קיצתן וגם על זה כתבתי עתה מחדש פסק ארוך ומהרי"ק כתב בשרש הא' מתשובותיו דאפילו בי דינא דרבי אמי ורבי אסי לא אלימי לאפקועי ממונא ולתקן תקנות במלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי והוכיח בראיות יעויין שם ואני בעניי הוקשה לי בדברי הרב זלה"ה מההיא דאמרינן בגטין [דף לו] הפקר בית דין הפקר רבי אליעזר אומר מהכא אלו הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן והושע בן נון ראשי האבות וכי מה ענין ראשים אצל אבות לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו ובודאי דבאבות מנחילין איכא רווחא להאי ופסידא להאי וגם זאת הקושיא ותירוצה היא כתובה באותו הפסק [לעיל סימן קט"ו].

והכלל העולה שלא מצינו בשום אחד מהפוסקים הרשומים שיכתוב בפירוש דטובי העיר ורוב הקהל יוכלו לכוף את המיעוט בדבר דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי כיוצא בנדון דידן לפי דברי השואל ודוקא בדברי הרשות דלאו מגדר מלתא היא ואיכא רווחא להאי כמו להאי הוא דאיכא פלוגתא דרבוותא אבל במלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי כל אפין שוין דאין כח ביד טובי העיר ורוב הקהל לתקן תקנות בכיוצא בזה ואפילו אם תמצי לומר דאיכא מאן דאמר דאפילו במלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי יכולין הרוב וטובי העיר לתקן תקנות מכל מקום אלו מקצת הקהל שלא היו בשעת התקנה וההסכמה הויא להו ספק ספיקא דאפילו דאורייתא לקולא ספיקא דפלוגתא דרבוותא אם יכולין הרוב וטובי העיר לכוף את המיעוט בדבר דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וספיקא דפלוגתא אי מהני ההוא תנאה אף על פי שלא היה כפול אם לא היה לאחר גמר ההסכמה כדכתבינן".