י. הפקעת קרקעות 3

ב"ה

 

בנושא הפקעת קרקעות

 

הנדון הוא עצם סמכות ההפקעה של המלכות ושאלה נוספת, האם צריך לשלם על נזקים כתוצאה מפעולות של הצבא או הממשלה (שאלת הנזקים שצה"ל עשה בכפר מימון, נזקים שנגרמים כתוצאה מפתיחת מכונית חשודה, נזקים כתוצאה מסגירת כבישים לרגל ארועים מיוחדים וכיו"ב)

 

לגבי סמכות המלך, ישנן שתי הלכות ברמב"ם הטעונות בירור והשוואה, בפרק ד' בהלכות מלכים ובפרק ה'. וז"ל הרמב"ם בפרק ד הלכה ו':

ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו.

ובפרק ה' הלכה ג' כתב:

ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו.

 

אמנם בפרק ד'  הרמב"ם מדבר על משפט המלך, ובפרק ה' הוא מדבר על מלחמות, מכל מקום, בשתי הלכות אלו מדבר בפירוש על מצב של מלחמה. בפרק ד' כתב שלוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו "כשילכו למלחמה". ופרק ה' מדבר על מלחמות ולכן סיים באותה הלכה "ועושה מלחמתו".

 

לכאורה מקור זה מיירי רק במלחמות, ומנין לנו להרחיב את זה גם לזמן של שלום ולא לצורך המלחמה?

 

יש ראשונים שמשמע מהם בפירוש שניתן להפקיע קרקעות גם לא לצורך המלחמה, לדוגמא התוספות בסנהדרין כ' ע"ב, בקשר לכל האמור בפרשת מלך מלך מותר בו:

 תימה למה נענש אחאב על נבות כיון שלא רצה למכור לו כרמו ועוד דבפרק הכונס צאן לדיר (ב"ק דף ס.) קאמר דדוד שאל אם היה יכול להחליף גדישין של שעורין מישראל לתת בפני בהמתו וי"ל דבפרשת המלך כתיב (שמואל א ח) יקח ונתן לעבדיו ולא לעצמו ועוד י"ל דבחנם היה יכול ליקח אם היה רוצה אבל כשהיה שואל אחאב שימכרו לו חשב נבות שרשות בידו לומר לא אמכור ועי"ל דנענש לפי ששאל הכרם לעשות ע"ז דכתיב (מלכים א כא) והיה לי לגן ירק כמו המתקדשים והמטהרים אל הגנות (ישעיה סו) והנקדן תירץ דאינו מותר רק בשדות הרחוקים מן העיר דלא מעלי כל כך אבל כרם נבות היה אצל היכל אחאב בשומרון ועי"ל דדוקא בשדה מקנה אבל שדה אחוזה שירש מאבותיו לא כמו שהשיב נבות חלילה לי מתתי נחלת אבותי לך אי נמי דפרשת המלך לא נאמרה רק על המלך שנמלך על כל ישראל ויהודה ומאת המקום ואחאב לא מלך על יהודה וגם לא מלך מאת המקום.

אבל לא נאמר בתוספות כאן, בתוך ששת התירוצים שכתבו, שפרשת המלך המתירה להפקיעה היא רק במלחמה.

ושיטת רש"י גם כן היא שמלך פורץ גדר לא רק בזמן המלחמה, וכן כתב רש"י סנהדרין כ' ע"ב שמלך פורץ דרך היא דרך לשדהו ולכרמו, ואם כן לא רק במלחמה. וכ"כ ביבמות ע"ו ע"ב וכן כתב רש"י בשמואל ב' ט' ט'.

 

אבל במאירי סנהדרין כ' ע"ב ד"ה המשנה הרביעית כתב "דברים אלו כולם בשעת מלחמה":

פורץ לעשות לו דרך – פורץ גדרותיהן של שדות אחרים לעשות דרך לו ולסיעתו… הולך עם חיילותיו כפי מה שצריך להן להלוך שוה. ודברים אלו כולם בשעת מלחמה.

 

וביד רמ"ה שם כתב שאמנם מיירי במלחמת רשות והוא הדין לכל היכא דבעי, אך הוסיף וכתב שההיתר הוא רק לפי שעה:

אלא הכין פירושא דהיכא דאזיל למלחמת הרשות אי נמי לכל היכא דבעי ולא אפשר ליה למיעבר משום גודא דקאי באפיה לא מחייבינן ליה למהדר ולמיזל מאורחא אחריתי אלא כין דקאי התם פורץ לעשות לו דרך והיינו דקתי עלה דרך המלך אין לה שיעור… והני מילי כולהו לפי שעה נינהו אבל לאחזוקי בגופה של קרקע לנפשיה כדי שלהא דרך קבוע לשדהו ולכרמו לא.

 

אם כן הפקעות שאנו דנים עליהם, לדעת הרמ"ה אינם יכולים להלמד מהכלל "מלך פורץ גדר".

 

ויתכן לומר שכל זה הוא דברים שאין המלך עושה לטובת כל הציבור ולשימושם. ודברים אלו ודאי המלך יכול לעשות גם לדעת הרמ"א וגם אם נאמר שמלך פורץ גדר הוא רק בזמן מלחמות. ויש לזה סיוע מדברי הרשב"א:

 

הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"ב, סי' קלד) נוטה לאפשרות שאף "לשמירת עמו" מהפסד כלכלי ושלא בשעת מלחמה, מלך ישראל רשאי לפתוח או לחסום אחד מרחובות העיר במסגרת סמכותו לפרוץ "לעשות לו דרך":^[1]

אבל עכשו שיש למלכי האומות בנו מלוכה, ומה גם שהשוקים והרחובות הם למלכים, והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר, וכן אנו רואים אותם נוהגין כן, אם נתן המלך לאלו להעמיד להם דלתות, עושים. דדינא דמלכותא דינא. ואפשר עוד: כי גם למלכי ישראל רשות בכענין זה לפי שזה משמירת עמו. כדי שלא יזוקו הישראלים, דרים פריצים בין השכנים. ויהיה בזה נזק המלך והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו: ופורץ לעשות לו דרך. וכל האמור בפרשה, מלך מותר בו. א"כ, מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו. נמצא: דין מלכי ישראל שוה לדין האומות בדבר זה. וזה ראיה כי זה דינא דמלכותא, ולא גזלה דמלכותא, ושפיר דמי.

 

אם כן לדעת הרמב"ם לכאורה משמע שההיתר לפרוץ לו דרך או להפקיע קרקעות, הוא בזמן מלחמה, היד רמ"ה מרחיב גם לא לזמן מלחמה אך רק לפי שעה. וברשב"א משמע שמלך פורץ גדר זה גם שלא בזמן מלחמה. ולדברינו נראה שכל שזה לטובת כל הציבור אין הגבלה, והנדון הוא רק בדבר שהמלך וצבאו לבד משתמשים.^[2]

 

גם הרמ"ז, רבי משה זכות (שו"ת הרמ"ז, סי' מו), המדגיש, כפי שנראה בהמשך, את חובתו של המלך להימנע ככל שאפשר מלהפעיל סמכות זו, כותב שהסמכות לפרוץ לעשות דרך אינה מוגבלת לשעת מלחמה בלבד והיא מאפשרת למלך להפקיע ממון לכל "צורך רבים".

 

 

אלא שהדברים נמצאים מפורש ברמב"ם בהלכות גזילה פרק ה' הלכה יג:

וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותר ליהנות בה והלוקח אותה מן המלך הרי היא שלו ואין הבעלים מוציאין אותה מידו, שזה דין המלכים כולם ליקח כל ממון שמשיהם כשכועסין עליהם והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה. אבל מלך שלקח חצר או שדה של אחד מבני המדינה דרך חמס שלא כדינין שחקק הרי זה גזלן והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו.

 

אלא שכאן מדובר על הפקעה לצורך עונש ולא לצרכי המלכות.

 

אבל בהלכה יז שם לא מיירי בעונש:

מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהן גשר מותר לעבור עליו וכן אם הרס בתים ועשה אותן דרך או חומה מותר ליהנות בה וכן כל כיוצא בזה שדין המלך דין.

 

ואם כן ברור שהמלך יכול להפקיע גם קרקעות לטובת הציבור. ובשו"ע על הדין הזה כתב הגר"א, שמקורו מציין את ההיתר שניתן לדוד המלך לשרוף את הגדישים בהם נחבאו הפלשתים – "אבל אתה מלך אתה, ומלך פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו" כמקור לדברי השולחן ערוך שהגדיר כריתת עצים והריסת בתים לשם סלילת דרך כשימוש לגיטימי בסמכותה של מלכות. גם מהר"ם שיק (שו"ת מהר"ם שיק יו"ד סי' שנג) ומהרש"ם (ח"א סי' קעא) מסתמכים על התשובה שקיבל דוד כדי להשוות בין מלכות ישראל למלכות אחרת לעניין פריצת דרכים לצרכים אזרחיים. מכאן שהם בדעה שכל מלכות, גם מלכות ישראל, רשאית להפעיל סמכות זו לטובת הציבור אף שלא בשעת מלחמה ואינה חייבת בתשלום למי שניזוק מפריצת הדרך (מתוך מאמרו של הרב בלס).

 

ולדעתי יש לחלק בין הפקעה לטובת הציבור כמ"ש ובין הפקעה לצרכים מסויימים. שבהפקעה לצרכים מסויימים שם זה בזמן מלחמה, וזו דוגמא להפקעה לצרכים מסויימים.

 

 

שאלה נוספת היא לגבי עצם התשלום שהמלך מחוייב.

 

מתוך ההלכה של דינא דמלכותא דינא, עולה לכאורה שאין צריך לשלם. ע' הלכות גזילה שהבאנו לעיל. ובמקומות אלו לא כתב הרמב"ם שיש למלך חובת תשלום. אבל בשתי ההלכות בהלכות מלכים, פרק ד' ופרק ה', בפרק ד' כתב שצריך לשלם ובפרק ה' לא כתב שצריך לשלם.

 

לכאורה הספק אם המלך צריך לשלם תלויה בתרוצי הגמרא בב"ק ס' ע"ב:

ויתאוה דוד ויאמר מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער, ויבקעו שלשת הגבורים במחנה פלשתים וישאבו מים מבור בית לחם אשר בשער [וגו'] – מאי קא מיבעיא ליה? אמר רבא אמר ר"נ: טמון באש קמיבעיא ליה, אי כר' יהודה אי כרבנן, ופשטו ליה מאי דפשטו ליה. רב הונא אמר: גדישים דשעורים דישראל הוו דהוו מטמרי פלשתים בהו, וקא מיבעיא ליה: מהו להציל עצמו בממון חבירו? שלחו ליה: אסור להציל עצמו בממון חבירו, אבל אתה מלך אתה, [ומלך] פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו. ורבנן, ואיתימא רבה בר מרי אמרו: גדישים דשעורין דישראל הוו וגדישין דעדשים דפלשתים, וקא מיבעיא להו: מהו ליטול גדישין של שעורין דישראל ליתן לפני בהמתו, על מנת לשלם גדישין של עדשים דפלשתים? שלחו ליה: (יחזקאל ל"ג) חבול ישיב רשע גזילה ישלם, אע"פ שגזילה משלם – רשע הוא, אבל אתה מלך אתה, ומלך פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו.

 

ולפי תוספות שם השאלה היתה האם מותר להציל עצמו בממון חברו בלא לשלם. ועל זה ענו לו שמלך פורץ גדר ואינו צריך לשלם. אלא שכל זה מדובר בדבר שיש בו משום פקוח נפש. האם ניתן ללמוד מכאן שמלך פורץ גדר בכל מקרה ואין מוחין ופטור מתשלום, או שניתן ללמוד מכאן רק על שעת מלחמה?, צ"ב.

 

אלא שבשתי ההלכות הנ"ל, מפרק ד' ומפרק ה' יש סתירה אם משלם או לא משלם:

וז"ל הרמב"ם בפרק ד הלכה ו':

ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו.

ובפרק ה' הלכה ג' כתב:

ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו.

הרי שבפרק ד' כתב "ונותן דמיהן", ואילו בפרק ה' לא הזכיר תשלומים. האם יש חילוק בין שני המקרים?

 

כתב הרב יעקב אריאל ב"התורה והארץ" ח"ה (ובאמונת עתיך גליון 25) ונדפס מחדש בשו"ת ב

אהלה של תורה סימן כ', ובתחילה הוא רוצה לחלק בין זמן מלחמה וזמן שלום ובמלחמה אין צריך לשלם, ובשעת שלום משלם:

 

"והנה הרמב"ם עצמו (הל' מלכים פ"ה ה"ג) פוסק:

"ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך…. אלא הולך הישוב ועושה מלחמתו".

פה לא דרש הרמב"ם תשלום פיצויים לבעלי הדרך, וצ"ע מדוע? ואין לומר שהסתמך על מה שכתב לעיל בפ"ד, שא"כ מדוע הפריד בין הדבקים? פריצת הדרך לא הוזכרה בקשר ליתר זכויות המלך, אלא בקשר אחר של הלכות מלחמה, ומשמע ששני דינים הם: פרשת המלך ופרשת המלחמה. כשמלך מפקיע קרקעות מדין המלכות הוא משלם פיצויים, וכשהוא יוצא למלחמה ונאלץ לפרוץ גדרות אינו משלם פיצויים.

ומסתבר לומר שהיא הנותנת, ההבחנה בין שני הדינים היא הגורמת לכך: בדין המלכות – על המלך לשלם פיצויים, אך בדין המלחמה הוא פטור. והטעם לכך, כי במלחמה המלך וחייליו נמצאים בסכנה וכדי להינצל מהסכנה הם נאלצים לפרוץ גדר. ואע"פ שהדיוט אסור לו להציל את עצמו בממון חברו שלא על מנת לשלם (עי' ב"ק ס ע"ב ובתוס' ד"ה מהו), מכל מקום יש לומר שמלך שאני, שהרי לא את עצמו הוא מציל על חשבון חברו, אלא את כולנו הוא מציל בכך, כי מלחמתו היא מלחמת הציבור, בשם הציבור ולמען הציבור, כולל גם הניזק עצמו. וכשם שעצם המלחמה מסכנת חיי אנשים ובכל זאת היא מותרת, כי סיכון זה נועד להצלת הכלל, לא יהיה ממונו חמור מגופו. וזוהי כוונת הגמרא (ב"ק שם): "אבל אתה – מלך אתה, ומלך פורץ גדר". ואפילו לשיטת רש"י (שם), שהדיוט אסור לו להציל את עצמו בממון חברו, כי ממון זה אינו שלו ואין לו שום זכות עליו, מלך רשאי להציל את עצמו בממון חבירו; כי אין זו הצלת עצמו, אלא הצלת הכלל כולו בממונם של חלקים ממנו, ולא יהיה ממונם חמור מגופם.

וא"כ שתי פרשיות נפרדות הן: בפרק ד' עוסק הרמב"ם בפרשת המלך, לכן הפקעת רכוש מחייבת פיצוי, משא"כ בפרק ה' שבו הוא עוסק בפרשת מלחמה ושם המלך פורץ לו דרך ללא פיצוי.

 

מיהו גם בפרק ד' כתב הרמב"ם: "כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו, אם אין להם מה יאכלו אלא משם ונותן דמיהן". א"כ גם בפרק ד' מדובר בפיקוח נפש במלחמה ולא רק בדיני מלכות כללית ובזכויות המלך?

 

ונלענ"ד שההבחנה שהבחנו בין מלחמה למצב אחר היא מוכרחת מעצם חלוקת הדברים לשני נושאים שונים, וכנ"ל. ועל כורחנו לומר שמה שכתב הרמב"ם בפרק ד' לא מדובר שנשקפת לעבדיו סכנה ישירה, אלא כמתואר שם, שחסר להם מזון והם נאלצים להפקיע שדות וכרמים כדי לכלכל את עצמם. אע"פ שהצורך הוא ע"מ להילחם, מכיוון שאין זו סכנה ישירה – לא חל על זה דין מלחמה, ולכן המלך חייב לפצות את בעלי השדות והכרמים; לא כן כשהוא נאלץ לפרוץ דרכים כדי להגיע במהירות לחזית, שזהו צורך ישיר של המלחמה; ואם לא יעשה כן יסתכן ויסכן את העם כולו, לכן אינו צריך לשלם פיצוי.

 

העולה מדברינו הוא, שכאשר המלכות מפקיעה רכוש לצורך המלוכה, גם אם הוא צורך חיוני, כל עוד אינו פיקוח נפש ממש, חייבת המלכות לפצות את הניזק. מאי חזית שדמיו של הציבור סומק טפי מדמיו של היחיד? אמנם הציבור חשוב יותר, ולכן מותר להפקיע, אך לא בחינם: אין שום הצדקה לפתור בעיות ציבוריות על חשבון רכושו של היחיד; דיינו בהפקעה, אך דמים צריך לשלם (ועי' ב"ב כד ע"ב ואם אילן קדם – קוצץ ונותן דמים).

 

ולי נראה לומר שבפרק ד' הדוגמא של מלחמה אינה עקרונית שבמלחמה דוקא אלא זו דוגמא להפקעה מדין משפט המלך של צורך מסויים, אבל זה יתכן גם שלא במלחמה. אמנם במלחמה צריך לחלק את חילוקו של הרב אריאל.

 

ושם מתווכח הרב אריאל עם הרב בלס (במאמר שם בהתורה והארץ ח"ה) שממנו עולה אחרת:

 

(הרב בלס מביא את הרמב"ם בפרק ה' שכותב שהמלך יכול לקחת ולא מזכיר חיוב תשלום):

לעומת זאת, הרמב"ם (הל' מלכים פ"ד ה"ו) מחייב את המלך לשלם לחקלאי שיבולו הוחרם כדי לספק אוכל לצבא בשעת מלחמה:

 "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה. ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן".

 

מהו היסוד להבחנה בין החרמת יבול לבין פריצת דרך?

 

מצאנו הבחנה מקבילה שעושה הרמב"ם (הל' מלכים פ"ד ה"ב-ה"ג) בין מי שגוייס לשרות המלך כשומר, חייל או משרת אישי, לבין אומן שהמלך מחייבו לעבוד עבורו במקצועו כדי לספק לו את צורכי המלכות:

 "ושולח בכל גבול ישראל ולוקח מן העם הגיבורים ואנשי חיל ועושה מהן חיל למרכבתו ובפרשיו ורצו לפני מרכבתו. ולוקח מן היפים שבהם להיות שמשים ועומדים לפניו שנאמר ואת בחוריכם הטובים יקח ועשה למלאכתו. וכן לוקח מן בעלי האומניות כל מה שהוא צריך ועושין לו מלאכתו ונותן שכרן".

 

מלך שכופה בעלי אומניות לעשות לו את מלאכתו, מחוייב לשלם להם שכר. אך אם הוא מגייס אנשי חיל לצבאו אין חובה לשלם את שכר עבודתם ובמקום זה הם "מתפרנסים מבית המלך" (לחם משנה שם פ"ד ה"ג) בדומה לחיילי צבא סדיר היום.

 

הצד השווה להחרמת פירות וכפיית בעלי מקצוע לעבוד במקצועם הוא שפירות עומדים לאכילתו של "כל אדם" תמורת תשלום, ובעלי מקצוע עובדים במקצועם עבור "כל אדם" תמורת תשלום. בשניהם אמנם "המלך קודם לכל אדם", אך "בשכר ולא בחינם" (רד"ק שמואל א, ח, יב) 3. לא נאה למעמדו של מלך, להינות בחינם 4, מעבר למיסים הקבועים, משרותיהם של בעלי מקצוע או מנכסים שבדרך כלל מוצעים לאיש מן השורה תמורת תשלום.

 

לעומת זאת, כאשר מלך מגייס חייל לצבא הסדיר שלו או מגייס את כל העם בשעת מלחמה או פורץ דרך, הוא פועל בתחומים המיוחדים למלך בלבד. בדומה לגביית מיסים – גיוס חיילים, עריכת מלחמות וסלילת כבישים הם מסממניה של שררה. אין פגיעה במעמדו של המלך בהפעלת סמכותו בעניינים אלה גם אם אינו משלם למי שניזוק מכך.

 

מלך שכופה בעלי אומניות לעשות לו את מלאכתו, מחוייב לשלם להם שכר. אך אם הוא מגייס אנשי חיל לצבאו אין חובה לשלם את שכר עבודתם ובמקום זה הם "מתפרנסים מבית המלך" (לחם משנה שם פ"ד ה"ג) בדומה לחיילי צבא סדיר היום.

הצד השווה להחרמת פירות וכפיית בעלי מקצוע לעבוד במקצועם הוא שפירות עומדים לאכילתו של "כל אדם" תמורת תשלום, ובעלי מקצוע עובדים במקצועם עבור "כל אדם" תמורת תשלום. בשניהם אמנם "המלך קודם לכל אדם", אך "בשכר ולא בחינם" (רד"ק שמואל א, ח, יב). לא נאה למעמדו של מלך, להינות בחינם, מעבר למיסים הקבועים, משרותיהם של בעלי מקצוע או מנכסים שבדרך כלל מוצעים לאיש מן השורה תמורת תשלום.

 לעומת זאת, כאשר מלך מגייס חייל לצבא הסדיר שלו או מגייס את כל העם בשעת מלחמה או פורץ דרך, הוא פועל בתחומים המיוחדים למלך בלבד. בדומה לגביית מיסים – גיוס חיילים, עריכת מלחמות וסלילת כבישים הם מסממניה של שררה. אין פגיעה במעמדו של המלך בהפעלת סמכותו בעניינים אלה גם אם אינו משלם למי שניזוק מכך.

 

ומביא הרב בלס את שו"ת הרמ"ז שכותב שחיוב התשלום נלמד ממה שדוד קנה מארונה היבוסי את מקום המקדש. אלא שהטעם שהוא קנה יכול להיות שונה וכמו שכתב המנחת חינוך, משום שדוד המלך רצה שזה יהיה על ידי חזקה ולא על ידי כיבוש, וכמו שכתב הרמב"ם בהלכות בית הבחירה פרק ו' בהבדל שבין כיבוש לחזקה. ולכן דוד רצה לקנות ולא לקחת בחזקה. אלא שי שמקום לענות על ראיה זו ואכ"מ.

 

ולסיכום:

לפי דברי הרב אריאל, כל הפקעה שאינה לצורך פיקוח נפש חובה על המלכות לשלם פצויים. אבל לדעת הרב בלס, כיון שכל הפקעות נלמדות מ"מלך פורץ גדר" הרי שביסודו של דבר אין חובת תשלומים, אלא שכתב הרב בלס, שכיון שהסמכות נובעת מהסכמת העם, הרי העם יכול להטיל מגבלות על המלכות ולקבוע שכל הפקעה תהיה בתשלום.

 

אלא שכל זה לגבי מלכות. האם קהילה גם כן סמכותה כמו המלכות. לעיל הבאנו את תשובת הרשב"א שאומר שהקהילה היא כמו בית דין או מלך. ואם בית דין צריך לדון בגדרי הפקר בית דין אם יש בזמננו, ועוד.

 

אם הסמכות מצד הפקר בית דין הפקר, הרי שייך כאן מה שדנו הראשונים והאחרונים האם הפקר בית דין פירושו רק הפקעת ממון או שיש גם אפשרות להפקיע מאחד ולתת לשני (לאפשרות הראשונה הדבר ישאר הפקר על שהאחר יזכה בו). דבר זה תלוי במקורו של הפקר בית דין הפקר, אם הוא נלמד מעזרא שאיים להחרים את רכושו של מי שלא יענה לקראתו לבוא לאסיפה הכללית בענין גירוש הנשים הנוכריות. או שזה נלמד מספר יהושע מהחלוקת הארץ בגורל, ע' גיטין ל"ו ע"ב:

רבא אמר: הפקר ב"ד היה הפקר, דאמר ר' יצחק: מנין שהפקר ב"ד היה הפקר? שנאמ': (עזרא י') וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה. רבי אליעזר אמר, מהכא: (יהושע י"ט) אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו', וכי מה ענין ראשים אצל אבות? לומר לך, מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו.

 

אבל מדעת הרמב"ם מוכח שאין נפ"מ בין התירוצים לענין אפשרות הקנאה על ידי ההפקעה. שהרי כתב הרמב"ם הלכות סנהדרין פרק כד הלכה ו':

וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר בית דין הפקר.

ממה שכתב "ונותן כפי מה שיראה", הרי שאף שלמד מן הפסוק בעזרא שמדבר רק על החרמה, הרי שכתב שמועיל גם לגבי הקנאה, וכן מוכח שנוהג בכל מקום ובכל זמן.

 

מאידך, ע' דבר אברהם ח"א סימן א' שכתב על פי רבנו יונה בשיטמ"ק ב"ב נ"ד נ"ב, שדינא דמלכואת הוא כהפקר בית דין (ע' א"ת ערך הפקר בית דין הערה 13, ובערך דינא דמלכותא בהערה 40).

 

לגבי דינא דמלכותא הבאנו את דברי הרמ"א בשו"ע חושן משפט סימן שסט סעיף יא:

…דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ז).

בדברים אלו כבר עסקנו: אם רק במה שיש הנאה למלך, ובזה שאין דינא דמלכותא לדון בדיני עכו"ם. אבל לעיננו כאן: הרמ"א מדגיש שדינא דמלכותא הוא לתקנת בני המדינה. האם כלול בזה גם הפקעה של רכוש?