ב"ה
שעור יד – סוגי הלימודים מהפסוקים
נמצא לפי הכללים שהקדמנו שכל הדינים הקבועים בתורה נחלקים לחמשה חלקים.[1]
החלק הראשון, הפירושים המקובלים ממשה שיש להם רמז בכתוב או שאפשר ללמדם באחת המדות, וזה אין בו מחלוקת כלל, אלא כל זמן שיאמר אדם קבלתי כך וכך מסתלק כל וכוח.
החלק השני, הם הדינים שבהם אמרו שהם הלכה למשה מסיני, ואין עליהם ראיה כמו שאמרנו, וגם זה ממה שאין בו מחלוקת.
החלק השלישי, הם הדינים שנלמדו באחת המדות, ובהם נופלת מחלוקת כמו שאמרנו, ונפסק בהם הדין כדעת הרוב לפי הכללים שהקדמנו, במה דברים אמורים כשהדבר שקול, ולכן אומרים אם הלכה נקבל ואם לדין יש תשובה. ולא תפול מחלוקת ומשא ומתן אלא בכל מה שלא שמענו בו קבלה, ותמצאם בכל התלמוד חוקרים על דרכי הדין שבגללם נפלה מחלוקת בין החלוקים ואומרים במאי קא מיפלגי, או מאי טעמא דר' פלוני, או מאי ביניהו, כי יש שהם הולכים בדרך זו בענין זה במקצת מקומות ומבארים סבת המחלוקת ואומרים שפלוני סומך על דבר פלוני ופלוני סומך על דבר פלוני וכיוצא בזה. (חסר כאן קטע על המחלוקות – יבואר בשעור הבא)
והחלק הרביעי הם הדינים שקבעום הנביאים והחכמים שבכל דור ודור על דרך הגדר והסייג לתורה, והם שצוה ה' לעשותם באופן כללי באמרו ושמרתם את שמרתי, ובא בקבלה עשו משמרת למשמרתי. והם שקוראים אותם חז"ל גזרות. וגם בהם יש שתהיה מחלוקת, כגון שייראה לאדם לאסור כך משום כך, ואחר לא ייראה לו, וזה הרבה בתלמוד, ר' פלוני גזר משום כך וכך ור' פלוני לא גזר, וזוהי אחת מסבות המחלוקת. הלא תראה שבשר עוף בחלב הוא גזרה מדרבנן להרחיק מן העבירה, ואינו אסור מן התורה אלא בשר בהמה טהורה, ואסרו חכמים בשר עוף כדי להרחיק מן הדבר האסור, ומהם מי שלא נראית לו גזרה זו, לפי שר' יוסי הגלילי היה מתיר אכילת בשר עוף בחלב, והיו אנשי מקומו כולם אוכלים אותו כמו שנתבאר בתלמוד. וכשתהיה הסכמת הכל על אחת מגזרות אלו אין לעבור עליה בשום פנים. וכל זמן שפשט איסורה בישראל אין דרך לבטל אותה גזרה, ואפילו נביאים לא יוכלו להתירה. ואמרו בתלמוד שאפילו אליהו לא יוכל להתיר אחד משמונה עשר דבר שגזרו עליהן בית שמאי ובית הלל, ונתנו טעם לזה ואמרו לפי שאסורן פשוט בכל ישראל.
והחלק החמישי הם הדינים שנעשו בדרך העיון להסדרת הענינים שבין בני אדם, דבר שאין בו הוספה על דברי תורה ולא גרעון, או בענינים שהם מפני תקון העולם בעניני הדת, והם שקוראים אותם חכמים תקנות ומנהגות. ואסור לעבור עליהם בשום פנים הואיל והסכימה עליהם כל האומה, וכבר הזהיר שלמה ע"ה מלעבור עליהם ואמר ופורץ גדר ישכנו נחש, ותקנות אלה רבות מאד נזכרו בתלמוד ובמשנה, מהם בעניני אסור והתר, ומהם בעניני ממונות, ומהם תקנות שתקנו נביאים כגון תקנות משה ויהושע ועזרא כמו שאמרו משה תיקן להם לישראל שיהו שואלים ודורשין הלכות פסח בפסח, ואמור משה תיקן להם לישראל הזן בשעה שירד המן, אבל תקנות יהושע ועזרא רבים הם. ומהם תקנות מיוחסות ליחידים מן החכמים, כגון הלל התקין פרוזבול, התקין ר"ג הזקן, התקין ריב"ז, והרבה בתלמוד התקין ר' פלוני. ומהם תקנות מיוחסות לרבים כאמרם באושא התקינו, או תקנו חכמים, או תקנת חכמים, ורבים כיוצא באלה.
נמצא שכלל הדינים האמורים במשנה נחלקים לפי חמשה חלקים אלה. מהם פירושים מקובלים ממשה ויש להם רמז בכתוב או שאפשר ללמדם באחת המדות. ומהם הלכה למשה מסיני. ומהם שנלמדו באחת המדות ובהם נפלה מחלוקת, ומהם גזרות, ומהם תקנות.
אופן החלוקה של הרמב"ם:
הרמב"ם כאן חילק לחמשה חלקים את התורה שבעל פה:
- פירושים מקובלים מפי משה
- הלכות למשה מסיני
- דינים שהוציאו מסברא
- גזירות וסייגים
- תקנות ומנהגים
במשנה תורה מצאנו חלוקה שונה, ברמב"ם הלכות ממרים פרק א' הלכה ב':
כל מי שאינו עושה כהוראתן עובר בלא תעשה שנאמר לא תסור מכל הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל, ואין לוקין על לאו זה מפני שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שכל חכם שמורה על דבריהם מיתתו בחנק שנאמר והאיש אשר יעשה בזדון וגו', אחד דברים שלמדו אותן מפי השמועה והם תורה שבעל פה, ואחד דברים שלמדום מפי דעתם באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן ונראה בעיניהם שדבר זה כך הוא, ואחד דברים שעשאום סייג לתורה ולפי מה שהשעה צריכה והן הגזרות והתקנות והמנהגות, כל אחד ואחד מאלו השלשה דברים מצות עשה לשמוע להן, והעובר על כל אחד מהן עובר בלא תעשה, הרי הוא אומר על פי התורה אשר יורוך אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו בהם לרבים כדי לחזק הדת ולתקן העולם, ועל המשפט אשר יאמרו אלו דברים שילמדו אותן מן הדין באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן, מכל הדבר אשר יגידו לך זו הקבלה שקבלו איש מפי איש.
אלא שבמשנה תורה יש עוד הבדל בין תקנות לבין דברים שאסרו משום סייג:
רמב"ם הלכות ממרים פרק ב הלכה ב':
בית דין שגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין.
והוסיף בהלכה ג':
במה דברים אמורים בדברים שלא אסרו אותן כדי לעשות סייג לתורה אלא כשאר דיני תורה, אבל דברים שראו בית דין לגזור ולאסרן לעשות סייג אם פשט איסורן בכל [ישראל] אין בית דין גדול אחר יכול לעקרן ולהתירן אפילו היה גדול מן הראשונים.
ולכאורה ההבדל הוא בין גזירות לבין תקנות. שבגזירות אי אפשר לבטל אם פשט איסורן מה שאין כן תקנה, יכולים בית דין הגדול מהם לבטל.
אבל לעומת זה בדברים שלמדו בי"ג מידות כתב הרמב"ם קודם בהלכות ממרים פרק ב' הלכה א':
ב"ד גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם ב"ד אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר אל השופט אשר יהיה בימים ההם אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך.
לסיכום הרמב"ם הלכות ממרים (ראה רוזנברג, לא בשמים היא עמ' 51):
דברים מפי השמועה וכן הלכה למשה מסיני: אין בהם שינוי
דינים שנדרשו בי"ג מידות: בית דין אחר יכול לבטל אם "נראה לו טעם אחר לסתור"
סייגים: אין בית דין גדול אחר יכול לעוקרן ולהתירן אפילו היה גדול מן הראשונים.
גזירות ותקנות בית דין יכול לבטל אם הוא גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין.
ונראה שהחלוקה בהקדמת המשנה בנויה על חלוקת סוגי דרבנן, אבל החלוקה בהלכות ממרים היא לגבי החומר ההלכתי, ולכן החלוקה שונה. אלא שפירוש המילה גזירה גםהיא שונה: בפירוש המשנה כותב הרמב"ם שסייג הוא גזירה, ואילו בהלכות ממרים פ"ב ה"ב כתב את גזירה עם תקנה, וסייג הוא דבר אחר שדן עליו בהלכה ג'.
על ההבדל בין תקנות ומנהגות ראה שילת עמ' צד הערה 9 שכתב שההבדל לא נתברר בפירוש בדברי הרמב"ם. ונוטה לומר שתקנה היא דבר שהוא ביוזמת בית הדין, אבל מנהג הוא מה שנהגו העם ובית דין הסכימו בדיעבד, ואכמ"ל.
וראה להלן בדיון על לא תסור, את לשון הרמב"ם בהקדמה שכלל גם הלימוד מלא תסור וגם הלימוד של ושמרתם את משמרתי. ולדעת הרמב"ן שם על י"ג מידות יש לא תסור ועל תקנות ומנהגות ושמרתם.
תוקף הדברים שנלמדים בי"ג מידות, האם הם נחשבים מן התורה:
הרמב"ם בשורש השני כתב:
כבר בארנו בפתיחת חבורנו בפרוש המשנה (בריש ההקד') שרוב דיני התורה יוצאו בשלש עשרה מדות שהתורה נדרשת בהן ושהדין היוצא במדה מאותן המדות הנה פעמים תפול בו המחלוקת ושיש שם דינין הם פירושים מקובלים ממשה אין מחלוקת בהם אבל הם מביאים ראיה עליהם באחת משלש עשרה מדות כי מחכמת הכתוב שהוא אפשר שיימצא בו רמז מורה על הפירוש ההוא המקובל או הקש יורה עליו. וכבר בארנו זה הענין שם. וכשהיה זה כן הנה לא כל מה שנמצא החכמים שהוציאו בהקש משלש עשרה מדות נאמר שהוא נאמר למשה בסיני ולא גם כן נאמר בכל מה שנמצאם בתלמוד יסמכוהו אל אחת משלש עשרה מדות שהוא דרבנן כי פעמים יהיה פירוש מקובל. לפיכך הראוי בזה שכל מה שלא תמצאהו כתוב בתורה ותמצאהו בתלמוד שלמדוהו באחת משלש עשרה מדות אם בארו הם בעצמם ואמרו שזה גוף תורה או שזה דאורייתא הנה ראוי למנותו, שהמקבלים אמרו שהוא דאורייתא. ואם לא יבארו זה ולא דברו בו הנה הוא דרבנן, שאין שם כתוב יורה עליו. וזה גם כן שרש כבר נשתבש בו זולתנו ולכן מנה יראת חכמים בכלל מצות עשה.
הרמב"ן הבין שכל מה שנלמד מי"ג מידות הוא מדרבנן, וחולק על הרמב"ם:
השגות הרמב"ן לספר המצוות שורש ב
ופליאה דעת ממני נשגבה לא אוכל לה, שאם נאמר כי אין המדות הנדרשות מקובלות מסיני ולא נצטוינו לדרוש ולפרש בהן את התורה א"כ הרי הן בלתי אמתיות והאמת הוא פשטיה דקרא בלבד לא הדבר הנדרש, כמו שהזכיר [עמ' נד] ממאמרם אין מקרא יוצא מידי פשוטו, ועקרנו שורש קבלתנו בי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן ורוב התלמוד אשר יוסד בהן. והרב חוזר ומודה [נו] שאין הסבה מפני שאין אמתיות. ואם אמתיות הן מה בין המקום שהם מזכירין זה בפירוש או בסתם. שאם נאמר כיון שלא נכתב הדבר בתורה אינו בכלל המצות אף המוזכרות מהן בתלמוד לומר בהן דאורייתא הוא מגזרה שוה או מריבוי אף הן לא נכתבו…
ואולי יסבור שהדין הנדרש במדה מן המדות עם היותו אמת אבל אין לו רמז בכתוב ולא נכתב המקרא אלא לפשוטו ולא להוציא ממנו הדין ההוא והרי הוא נקרא דרבנן וכשנשמע אותם אומרים שהוא מדאורייתא או שיאמרו שהוא גוף תורה נמנה אותו מפני שהוא נודע בקבלה כי הרבוי או הגזירה שוה בפסוק ההוא נכתבו להוציא בו הדין ההוא הנלמד. ומכל מקום באותן שלא הזכירו שהן דאורייתא הרי אמתת הדין אצלו בספק אם הוא מדברי סופרים לגמרי שחדשו אותו בב"ד או שלמדו אותו מפי מרע"ה ונקרא דברי סופרים לפי שאין לו רמז בכתובי התורה ואינו בכלל תורה צוה לנו משה כלומר תרי"ג מצות. ואנו לא מצינו דעת חכמים בזה. שהמדות כולן אצלם כדבר מפורש בתורה ודורשים אותן מדעתם.
תירוץ הרשב"ץ בזוהר הרקיע:
ואני לימדתי זכות על רבינו ז"ל לחכמי אשכנז בתשובה אחת (שו"ת תשב"ץ ח"א סימן א' וסימן קנ"א) אחר שחקרתי ודרשתי בדעתו של רבינו ז"ל שכן הוא והוא מעולם לא סבר רבינו ז"ל בסבר הנלמד מהדרשות שיהיה דינו כדין דבר שהוא מדרבנן ללכת בספקו להקל ולא תשתנה סברתו מסברת זולתו בהן בשום דין מדיניהם ולא קראם דרבנן אלא לענין אחד שאינו בפיורש התורה וכיון שאינן בפירוש בתורה ולא באו אלא מדרשא אם כן לענין מנין המצות אין ראוי שיכנס דבר הנלמד מי"ג מידות שהתורה נדרשת בהן בכלל מנין המצות אלא אם כן יפרשו החכמים ויאמרו שהן גוף תורה.
ודייק כן ממה שכתב הרמב"ם:
לפיכך הראוי בזה שכל מה שלא תמצאהו כתוב בתורה ותמצאהו בתלמוד שלמדוהו באחת משלש עשרה מדות אם בארו הם בעצמם ואמרו שזה גוף תורה או שזה דאורייתא הנה ראוי למנותו, שהמקבלים אמרו שהוא דאורייתא. ואם לא יבארו זה ולא דברו בו הנה הוא דרבנן, שאין שם כתוב יורה עליו.
דברים אלו של התשב"ץ הובאו בש"ך חו"מ סימן ל"ג ס"ק א', וע' מקורות נוספים בזוהר הרקיע, בהערות זיו הרקיע, הערה 108. וע' גם אצל שילת עמ' צט בהערה ארוכה מספר 20.
באופן זה עונה הרמב"ם על הקושי הידוע בהלכות אישות פרק א' הלכה ב':
וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם, ובאחד משלשה דברים האשה נקנית, בכסף או בשטר או בביאה, בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים, וליקוחין אלו הן הנקראין קידושין או אירוסין בכל מקום, ואשה שנקנית באחד משלשה דברים אלו היא הנקראת מקודשת או מאורסת.
השגת הראב"ד: בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים. א"א זה שבוש ופרוש משובש הטעהו.
וע' במפרשים שם שדנו על מה שכתב שכסף מדברי סופרים, וכבר הרמב"ם עצמו נשאל על כך בתשובה (בלאו) סימן שנ"ה וכתב:
יש לי חבור בלשון ערבי בענין מנין המצות והוא אצל מ' סעדיה ש"ץ תלמידנו ויש בתחלתו ארבעה עשר פרקים בכללות גדולות בעיקרי מנין המצות צריך אדם לידע אותם ואחר כך יתברר לו טעות כל מי שמנה המצות חוץ ממני מבעל הלכות גדולות עד עכשיו. ובאותן הפרקים ביארתי שאין כל דבר שלמדין אותו בהקש או בקל וחומר או בגזרה שוה או במדה משלש עשרה מדות שהתורה נדרשת בהן הוא דין תורה עד שיאמרו חכמים בפירוש שהוא מן התורה והבאתי על זה ראיות
והמקובל אצל המפרשים שלשון מדברי סופרים הכוונה מן התורה אלא שאינו מפורש. כן כתב המגיד משנה בהלכות אישות שם:
…והטעם לכל זה שאע"פ שהוא סובר שהכסף מדברי סופרים אינו מתקנת חכמים אלא מכלל תורה שבעל פה והוא דבר נאמר למשה ולא נכתב בפירוש בתורה אלא שנאמר בגזירה שוה ולזה נקרא דברי סופרים לדעתו ז"ל.
ובכסף משנה הוכיח כן מגמרא סנהדרין לגבי זקן ממרא, שאומרת שארבע פרשיות בתפילין זה דברי סופרים.
ודברים אלו כבר כתב הרשב"א בתשובה חלק ג' סימן רנ"ה על מה שכתב הרמב"ם לגבי טבילת כלים, בהלכות מאכלות אסורות פרק יז הלכה ה' שהם מדברי סופרים, ואכמ"ל.
אלא שיש שם בתשובה משפט שצריך להסבירו:
ואין שם מן התורה אלא דבר שהוא מפורש בתורה כגון שעטנז וכלאים ושבת ועריות או דבר שאמרו חכמים שהוא מן התורה והן כמו שלשה ארבעה דברים בלבד.
ואכן יש שלש מצות שעליהן כתב הרמב"ם בספר המצות שאין להם מקור ואף על פי כן הן מן התורה:
- האזהרה על ערל מלאכול תרומה ושאר קדשים (ל"ת קלה), ועל זה כותב הרמב"ם: "ואזהרה זו לא נתפרשה בכתוב אלא נלמדת מגזרה שוה ועםזאת הוכיחו המעתיקים שאיסור זה מדאוריתא לא מדרבנן.
- האזהרה מלשתות יין נסך, לא תעשה קצד:
והמצוה הקצ"ד היא שהזהירנו מלשתות יין נסך. וזה לא בא בו כתוב נגלה בבאור אבל אמרו בע"ז (כט ב) אשר חלב זבחימו יאכלו ישתו יין נסיכם מה זבח אסור אף יין אסור.
- האזהרה מלבא על הבת, לא תעשה שלו:
והמצוה השל"ו היא שהזהירנו מגלות ערות הבת עצמה. וזאת לא התבארה בפירוש בתורה. לא בא לנו ערות בתך לא תגלה. ואמנם שתק ממנה לבאור הדבר והגלותו כי הוא אסר בת הבן ובת הבת וכל שכן הבת.
ברור שפרטי המצוה הם מן התורה אף שאינם מפורשים, כגון מלאכות שבת כולן מן התורה אף שהם נאמרו רק ברמז.
ולא יתכן שאכן רק מה שהפשט הפשוט מובן כן הוא דאוריתא, שהרי "ואותו תעבוד" זו תפילה ולרמב"ם היא מן התורה, משום שעבודה זו היא תפילה. וכמו כן "אם כסף תלוה" הרי אינו מפורש שזה חובה, ובכל זאת יש מצות הלואה מן התורה.
אלו שאדם חייב להתאבל עליהן דין תורה, אמו ואביו בנו ובתו ואחיו ואחותו מאביו, ומדבריהם שיתאבל האיש על אשתו הנשואה, וכן האשה על בעלה, ומתאבל על אחיו ועל אחותו שהן מאמו.
ולכאורה לרמב"ם איש על אשתו זה מדבריהם, וע"כ שזה הוא מן התורה.
מאידך, ע' לוינגר ע' 43 שכתב שיש מצות שבגמרא נאמר שהם מדאוריתא, ולרמב"ם הן רק מדרבנן. דוגמא: כבוד אשת האב, שאומרת הגמרא כתובות קג, שזה מן התורה, ואעפ"כ לרמב"ם זה רק דרבנן.
תוקף הדינים דרבנן:
גם בדבר זה לכאורה יש הבדל בין משנה תורה ובין ההקדמה למשנה, התוקף לדינים דרבנן בהקדמה למשנה הוא:
והחלק הרביעי הם הדינים שקבעום הנביאים והחכמים שבכל דור ודור על דרך הגדר והסייג לתורה, והם שצוה ה' לעשותם באופן כללי באמרו ושמרתם את שמרתי, ובא בקבלה עשו משמרת למשמרתי. והם שקוראים אותם חז"ל גזרות.
ומקורו של הרמב"ם הוא מגמרא יבמות כ"א ע"א. וע' שו"ע יו"ד סימן רכח שכתב השו"ע שהנשבע שלא ליכנס בתקנות קהל השבועה בטלה, וכתב הגר"א משום שזה כמו נשבע לבטל מצוה שהרי כתוב ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי, הרי שאין צריךבית דין בכלל בשביל זה אלא קבלה של הציבור על ידי נבחרי הציבור.
אבל בהלכות ממרים פ"א הלכה ב' כתב הרמב"ם שהסמכות היא משום לא תסור:
כל מי שאינו עושה כהוראתן עובר בלא תעשה שנאמר לא תסור מכל הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל, ואין לוקין על לאו זה מפני שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שכל חכם שמורה על דבריהם מיתתו בחנק שנאמר והאיש אשר יעשה בזדון וגו', אחד דברים שלמדו אותן מפי השמועה והם תורה שבעל פה, ואחד דברים שלמדום מפי דעתם באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן ונראה בעיניהם שדבר זה כך הוא, ואחד דברים שעשאום סייג לתורה ולפי מה שהשעה צריכה והן הגזרות והתקנות והמנהגות, כל אחד ואחד מאלו השלשה דברים מצות עשה לשמוע להן, והעובר על כל אחד מהן עובר בלא תעשה, הרי הוא אומר על פי התורה אשר יורוך אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו בהם לרבים כדי לחזק הדת ולתקן העולם, ועל המשפט אשר יאמרו אלו דברים שילמדו אותן מן הדין באחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן, מכל הדבר אשר יגידו לך זו הקבלה שקבלו איש מפי איש.
הרי שהרמב"ם מדבר אל לא תסור ולא מדבר על משמרת. ובהקדמת הרמב"ם למשנה תורה מביא הרמב"ם את שני הלימודים, ומחלק ביניהם:
גם יתבאר מהם דברים שגזרו חכמים ונביאים שבכל דור ודור לעשות סייג לתורה כמו ששמעו ממשה בפירוש. שנאמר ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי. וכן יתבאר מהם המנהגות והתקנות שהתקינו או שנהגו בכל דור ודור כמו שראו בית דין של אותו הדור. לפי שאסור לסור מהם שנאמר לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל. וכן משפטים ודינים מופלאים שלא קיבלום ממשה ודנו בהם בית דין של אותו הדור במדות שהתורה נדרשת בהן.
ולפי זה סייגים הם משום משמרת למשמרתי, ואילו מנהגות ותקנות הם משום לא תסור. והבדל זה יכול להסביר את החילוק שבמשנה תורה, שבסייגים אין בית דין אחר בכלל יכול לשנות, כיון שזה לא נלמד מלא תסור, אבל תקנות שנלמדות מלא תסור יכול בית דין הגדול בחכמה ובמנין לשנות. אלא שכל זה לא משמע ברמב"ם כך בהלכות ממרים משום שהכל נלמד מלא תסור.
וראה גם בשורש הראשון לספר המצות לרמב"ם.
מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן לגבי חלות לא תסור: לדעת הרמב"ם כל דרבנן יש בו לא תסור. והאחרונים דנו אם כן מדוע ספק דרבנן לקולא, האם משום שכך תקנו חכמים בתקנותיהם שספק יהיה לקולא, או כמו שכתב בשב שמעתתא שכיון שהכלל ספק דרבנן לחומרא גם הוא מדרבנן, לכן אמרו שבדרבנן הולכים לקולא ולא מחמירים מה שאין כן בדאוריתא, ואכמ"ל.
בספר החינוך מביא את מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן, פשטות לשונו היא שהוא מכריע כדעת הרמב"ם, אלא שבסוף כתב כרמב"ן שרק לגבי דברים שנלמדים בי"ג מידות יש בהם לא תסור ולא לכל דרבנן.
ולסיכום נראה:
שורש ההבדל בין הרמב"ם במשנה תורה שדיבר על לא תסור ובין הקדמת המשנה שם דיבר רק על ושמרתם, משום שבהקדמת המשנה הוא דבר רק מצידם של חכמים – "המחוקקים" – ולגביהם אין בשיקול התקנה לא תסור. לא תסור הוא מצד המקבלים, וזה מדבר הרמב"ם בהלכות ממרים, לכל ישראל שצריכים לשמוע, ומצד המקבלים, ולכן הביא את לא תסור ולא הביא את ושמרתם. אמנם לא תסור כולל הכל, ו"ושמרתם את משמרתי" מדבר רק על גזירות ותקנות ומנהגות. ובהקדמת הרמב"ם הרמב"ם כלל את שניהם וכתב שיש בתקנות ומנהגות לא תסור ובסייגים "ושמרתם". ויש להסביר בחלוקה זו גם את אופן החלוקה שנדונה לעיל בענין אופן החלוקה בין הגזירות.
[1] על חלקי התורה שבעל פה בהלכות ממרים, ראה שעורים לזכר אבא מארי ח"א "שני סוגי מסורת" אות ב' עמ' רכד. וע' ע"ז שלום רוזנברג, לא בשמים היא, עמ' 45. ושם עמ' 42 על ההבדל בחלוקה שבין ההקדמה לחלוקה שבמשנה תורה.