ב"ה
ספר המצוות לרמב"ם, מצות עשה לז – בתולה לכהן גדול.
והמצוה הל"ח היא שצוה הכהן הגדול שישא בתולה והוא אמרו ית' (שם) והוא אשה בבתוליה יקח. ובבאור אמרו (כתובות ל א ע"ש) עושה היה רבי עקיבא ממזר אפילו מחייבי עשה. ובארו זה כשיהיה כהן גדול בא על בלתי בתולה שהיא אסורה לו בעשה. שהשורש אצלנו (יבמו' נד ב, וש"נ, מ"ע ס צב קכט קמט קנב ול"ת פט קעב) לאו הבא מכלל עשה עשה. הנה כבר התבאר שהיא מצות עשה. ואמרו גם כן (הוריות יא ב, יב ב, וש"נ) ומצווה על הבתולה. והנה כבר התבארו משפטי מצוה זו בששי מיבמות (נט – סא ב) ובמקומות מכתובות (ל א, צז ב, צח א) וקדושין (י א, סח א):
האם יש מצוה על הכהן הגדול לישא בתולה, או שרק אסור לו לשאת שאינה בתולה? האם זה מצות עשה ככל מצות עשה או שרק לאו הבא מכלל עשה, כמו "כל ציפור טהורה תאכלו" שאין חיוב לאכול ציפור טהורה אלא רק איסור עשה?
הרמב"ם כאן כותב בפירוש שזה לאו הבא מכלל עשה, וכן בפירוש המשניות מכות פרק ג', בביאור אלו שאין לוקין כתב הרמב"ם:
והחלק החמישי לאו הבא מכלל עשה, כגון אמרו בכהן גדול והוא אשה בבתוליה יקח, משמע שאסור לו לקחת בעולה, אבל כיון שלא נאמר לנו בעולה לא יקח, אם עבר ונשא בעולה אינו חייב מלקות כמו שחייב מי שנשא אלמנה או גרושה או זונה וחללה, וכן אמרו במצרי ואדומי בנים אשר יולדו להם דור שלישי וכו', ידענו כי דור ראשון ודור שני לא יבוא בקהל, ואם עבר אינו חייב מלקות לפי שלא נאמר בו לאו בפירוש כמו שאמר לא יבא ממזר, לא יבא עמוני ומואבי.
אלא שיש לברר מהו לאו הבא מכלל עשה: האם זה כמו מכלל הן אתה שומע לאו, ויש כאן איסור עשה אף בדבר שהעשה הוא רשות לגמרי. או שלאו הבא מכלל עשה הוא בגדר של ביטול עשה, אלא שזה לא רק ביטול אלא לאו ממש הבא מכלל עשה?
גבי ציפור טהורה כתב הרמב"ם בהלכות מאכלות אסורות פרק ב' הלכה ד' שאפשר לעבור על העשה כשאוכל טמאים:
האוכל כזית מבשר עוף טמא לוקה מן התורה שנאמר ואת אלה תשקצו מן העוף לא יאכלו, והרי עבר על עשה שנאמר כל צפור טהורה תאכלו הא טמאה לא תאכלו, וכן האוכל כזית מדג טמא לוקה שנאמר ושקץ יהיו לכם מבשרם לא תאכלו, ועבר על עשה שנאמר כל אשר לו סנפיר וקשקשת תאכלו מכלל שמי שאין לו סנפיר וקשקשת לא יאכל, הא למדת שכל האוכל דג טמא או בהמה וחיה טמאה או עוף טמא בטל מצות עשה ועבר על לא תעשה.
ולכאורה יתכן אם כן לא הבא מכלל עשה גם בעשה שהוא רשות כמו "כל ציפור טהורה תאכלו"?
אלא שאמנם הרמב"ם מנה מצות עשה מיוחדת גם לעשה זה, הוא במצוה קנ:
שצונו לבדוק בסימני העוף גם כן. והוא שיהיו קצת מינין ממנו לבד מותרין. וסימני העוף לא נאמרו מן התורה אבל הגיעו בחקירה שאנחנו כשחפשנו כל המינין שנכתב איסורן מין אחר מין מצאנו בהם סגולות יכללו אותם והם סימני עוף טמא. והיותנו ג"כ מצווין לדון בעופות ולומר זה טמא וזה טהור הוא מצות עשה. ולשון ספרי (מדרש תנאים ממדרש הגדול ראה יד) כל צפור טהורה תאכלו זו מצות עשה. הנה התבאר מה שרמזנו אליו. וכבר התבארו משפטי מצוה זו במסכת חולין (נט א סא – סה א):
וכן במצוה קנב לבדוק בסימנים של דגים, ממה שנאמר "את זה תאכלו מכל אשר במים" (מצוה קנב) וכן בעשה קמט: "לבדוק בסימני בהמה וחיה…והוא אמרו זאת החיה אשר תאכלו"
אם כן כשיש לאו הבא מכלל עשה, לכאורה זה בנוי על כך שיש מצוה מעשית וחיובית, ולכן גם כאן, יש מצוה המחייבת על הכהן לישא אשה בתולה.
וע' דבר אברהם ח"ב סימן לו שהבין פשטות הרמב"ם שיש מצות עשה לקחת בתולה:
…וכ"נ מפשטיות לשון הרמב"ם (פי"ז מאי"ב הי"ג) מצות עשה על כהן גדול שישא נערה בתולה, וכ"נ מספר המצות (מצוה ל"ח), עיי"ש בס' זהר הרקיע להרשב"ץ ובקנאת סופרים, ובמצוה זו הוא מחויב בין כשאין לו בנים ובין כשיש לו בנים,
על פי זה מובנת שיטת הרמב"ם במחלוקתו עם הראב"ד בהלכות מלוה ולוה פרק ה' הלכה א':
הלכה א
העכו"ם וגר תושב לוין מהן ומלוין אותן ברבית שנאמר לא תשיך לאחיך לאחיך אסור ולשאר העולם מותר, ומצות עשה להשיך לעכו"ם שנאמר לנכרי תשיך מפי השמועה למדו שזו מצות עשה וזהו דין תורה
השגת הראב"ד: ומצות עשה להשיך וכו' עד וזהו דין תורה. א"א אני לא מצאתי שמועה זו ואולי טעה במה שמצא בספרי (פרשת כי תצא) שנאמר שם לנכרי תשיך זו מצות עשה ופירושו משום דהוה ליה לאו הבא מכלל עשה שלא ישיך לישראל עכ"ל.
הגמרא בבא מציעא ע ע"ב אומרת שבריבית לישראל יש עשה ולא תעשה, והעשה הוא "לנכרי תשיך". וכתב על זה הריטב"א שם:
לעבור עליו בעשה ול"ת. פי' דדרשינן לנכרי תשיך ולא לאחיך ולאו הבא מכלל עשה עשה, וזהו שאמרו בספרי לנכרי תשיך זו מצות עשה, וכיוצא בזה אמרו שם כל צפור טהורה תאכלו זו מצות עשה, כלומר מצות עשה על הטמאה טהורה תאכלו ולא טמאה ולאו הבא מכלל עשה עשה, דליכא למימר שיש מצות עשה לאכול מכל צפור טהורה וזה ברור, ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב דמצות עשה להלוות לגוי ברבית שנאמר לנכרי תשיך ולא דק בה מרן.
מה שהקשה על הרמב"ם מכל ציפור טהורה, צריך עיון כמו שכתבנו שהרי לרמב"ם יש עשה כזה. ואולי לא היה לפניו ספר המצוות, ורק משנה תורה, ובהלכות מאכלות אסורות פרק א' הלכה א' כתב הרמב"ם שהמצוה היא להבדיל, ומשמע שלא נלמד מ"כל ציפור טהורה תאכלו":
מצות עשה לידע הסימנין שמבדילין בהן בין בהמה וחיה ועוף ודגים וחגבים שמותר לאכלן ובין שאין מותר לאכלן שנאמר והבדלתם בין הבהמה הטהורה לטמאה ובין העוף הטמא לטהור, ונאמר להבדיל בין הטמא ובין הטהור ובין החיה הנאכלת ובין החיה אשר לא תאכל.
הרי שהמצוה לרמב"ם היא לבדוק משום שנאמר "והבדלתם" ולא מ"כל ציפור טהורה תאכלו". ומכל מקום הביא הריטב"א שהלאו הבא מכלל עשה הוא נלמד מכל ציפור טהורה. ולכן הקשה, אבל לפי מה שכתב הרמב"ם בספר המצוות לא קשה.
אם אנו מדמים לאיסור ריבית, כפי שהקשה הריטב"א הרי צריכה להיות מצוה חיובית לשאת בתולה כפי שיש מצוה להלוות בריבית לגוי, ולפי מה שכתבנו, הרי אם זה לאו הבא מכלל עשה ע"כ שיש מצות עשה חיובית.
אלא שצריך עיון משום שהרמב"ם בהלכות מלוה ולוה בפרק ד' הלכה ב' שמנה את כל האיסורים שעובר המלוה בריבית לא כתב שעובר בעשה, והרי לאו הבא מכלל עשה הוא עשה? ומדוע לא עובר בזה אם מלוה בריבית לישראל?
ההיפך ממה שכתבנו, כתב בספר גופי הלכות למהר"ש אלגאזי, אות רעה:
לא הבא מכלל עשה, דע דלא אמרינן הכי אלא כשאין צורך לעשה מצד עצמו אבל כשיש צורך לגופו להיות עשה לא דחקינן לומר שבא העשה להיות לאו לדבר אחר.
ובזה תירץ קושית הריטב"א, שאינו דומה כל ציפור טהורה, שהוא לאו הבא מכלל עשה משום שלא יתכן שהתורה מצווה לאכול דוקא. אבל בלנכרי תשיך שאפשר לפרש את זה כמצוה, לא מפרשים את זה כלאו הבא מכלל עשה. ולכן הרמב"ם בפרק ד' הלכות מלוה ולוה הלכה ב' שמנה את כל האיסורים שעובר המלוה בריבית לא כתב שעובר בעשה.
לדבריו, דוקא אם אין עשה מוגדר ומעשי זה הופך להיות לאו הבא מכלל עשה. ולפי דבריו אם כן אין מצוות עשה חיובית לשאת בתולה, ולכן זה לאו הבא מכלל עשה.
והנה, ברמב"ן על התורה, פרשת אמור כא יג:
והוא אשה בבתוליה יקח – פירוש אבל לא בעולה, והוא לאו הבא מכלל עשה. ואחרי כן הזהיר בלאו על האלמנה והפסולות. ואמר כי אם בתולה מעמיו יקח אשה – לצוות עליו שיקחנה, וזהו שאמרו רבותינו (הוריות יא ב) מוזהר על האלמנה ומצווה על הבתולה. וכך שנו בתורת כהנים (פרק ב ו), כי אם בתולה, מלמד שהוא מצווה על הבתולה:
לדעת הרמב"ן יש מצות עשה חיובית לשאת אשה בתולה, אבל לא מ"והוא אשה בבתוליה יקח" אלא ממה שנאמר "כי אם בתולה מעמיו יקח אשה". הרי שזה סיוע לסברת מהר"ש אלגאזי, אמנם למעשה כהן גדול חייב לשאת אשה בתולה.
אלא שאין זו דעת הרמב"ן, אלא לדעתו יתכן גם עשה וגם לאו מאותו פסוק, ע' בהוספות לספר המצוות לרמב"ם, כתב הרמב"ן בעשין ששכח הרמב"ם, במצוה יב:
מצוה יב שנצטוינו בכבש הפסח הנשחט ביום ארבעה עשר בערב שהוא ייאכל בלילה לא ביום משעת שחיטתו והאוכל ממנו ביום כזית מלבד שלא יצא ידי חובתו יש לו באכילתו עבירה וחטא ממצות עשה. ובשני מפסחים (מא ב) אמרו אכל כזית צלי מבעוד יום כזית נא משחשכה חייב… צלי מאי טעמא דכתיב ואכלו את הבשר בלילה הזה בלילה אין ביום לא האי לאו הבא מכלל עשה הוא וכל לאו הבא מכלל עשה עשה….
הרי שאף שהפסוק מדבר על מצות אכילה בלילה, הרמב"ן אומר שזה לאו הבא מכלל עשה. וכמו שכתבנו לפי הרמב"ם שבלאו הבא מכלל עשה יש גם עשה וגם לאו.
וכן מצאנו לרמב"ם, שלא לאכול כזית מן הפסח ביום, וזה נלמד ממצות העשה לאכול בלילה, הלכות קרבן פסח פרק ח' הלכה ה':
אכל ממנו כזית צלי מבעוד יום עבר על מצות עשה, שנאמר ואכלו את הבשר בלילה הזה, בלילה ולא ביום, ולאו הבא מכלל עשה עשה הוא.
והרי יש מצות עשה חיובית לאכול כזית פסח, בלילה, ומשום כך יש לאו הבא מכלל עשה.
וכן בהלכות איסורי מזבח פרק ג' הלכה ח' שהמקריב מחוסר זמן עובר בלאו הבא מכלל עשה. ושם כתב הרמב"ם "מצות עשה להקריב כל הקרבנות מיום השמיני והלאה. וע' לשונו במנין המצות שבהלכות איסורי מזבח:
(י) להקריב מיום השמיני והלאה, וקודם זמן זה הוא נקרא מחוסר זמן ואין מקריבין אותו.
הרי שכלל יחד את העשה שנמנה עם הלאו ומשמע שהלאו תלוי בכך שיש עשה חיובי.
וכן למד בקנאת סופרים על ספר המצות:
נלע"ד דלפי שיטת הרב איכא למימר דלאו בא מכלל עשה עשה לאו היינו מכלל הן אתה שומע לאו ויהא כן במשמע אף בכל דיבור רשותיי, כגון שבעת ימים מצות תאכלו, כאלון יאמר שבעת ימים אתה רשאי לאכול מצה ולא חמץ, כיד שיהא נחשב האוכלו לעובר באיסור עשה מלבד איסור לאו האמור בו אלא כי אמרינן לאו הבא מכלל עשה עשה היינו מכלל עשה דוקא שיהא דיבור חיובי שיש בו קום עשה.
מכל מקום מה שכתבנו שלדעת הרמב"ם לאו הבא מכלל עשה, תלוי בכך שיש עשה חיובי, לכאורה נסתר ממה שכתב הרמב"ם שהבאנו לגבי מצרי ואדומי, בהלכות אישות פרק א' הלכה ח':
ויש שאיסור ביאתן בעשה ואינו מחייבי לאוין ושלשה הם, מצרי ואדומי דור ראשון ודור שני אחד זכרים ואחד נקבות, ובעולה לכהן גדול, לפי שלא נאמר באלו לא יבוא או לא יקח אלא מכלל שנאמר (דברים כ"ג) דור שלישי יבוא להם בקהל ה' אתה למד שדור ראשון ושני לא יבוא, ומכלל שנאמר (ויקרא כ"א) והוא אשה בבתוליה יקח אתה למד שאינה בתולה לא יקח, ולאו הבא מכלל עשה הרי הוא כעשה.
הרי שיש לאו הבא מכלל עשה אף כשאין עשה, שהרי אין מצות עשה של דור שלישי יבא להם בקהל ה' אלא זה רשות. אלא שעיין ברמב"ם במנין המצוות שבריש הלכות איסורי ביאה שמנה שני לאוין:
(כו) שלא להרחיק דור שלישי מצרי מלבוא בקהל. (כז) שלא להרחיק דור שלישי אדומי מלבוא בקהל.
אם כן יש כאן לאו ממש, ולא לא הבא מכלל עשה.
וכן בהלכות ערכין וחרמין פרק ה' הלכה ו':
ומנין שאסור להקדיש תמימין לבדק הבית שנאמר ושור ושה שרוע וקלוט נדבה תעשה אותו, מפי השמועה למדו נדבה לבדק הבית, וכן הדברים מראין שאינה אלא קדושת דמים, שאין מקריבין בעל מום למזבח שנאמר אותו אותו אתה עושה נדבה לבדק הבית ואין אתה עושה תמימים נדבה לבדק הבית ולאו הבא מכלל עשה כעשה הוא.
והרי ודאי אין חיוב להקדיש כל בעלי מומין לבדק הבית, ואף על פי כן יש לאו הבא מכלל עשה שלא להקדיש תמימים.
יש לומר שלרמב"ם יש לאו הבא מכלל עשה אף אם אין עשה ממש חיובי. אבל מכל מקום, לא נכנס במנין המצות אלא אם כן יש עשה חיובי. שהרי הרמב"ם לא מנה בהלכות ערכין וחרמין את העשה שלא לעשות תמימים לבדק הבית. ואולי לרמב"ם הכלל הוא שלהכניס במנין המצות צריך שיהיה עשה ממש, ולא הבא מכלל עשה לכשעצמו לא נמנה במצות. ומה שנמנה את כי אם בתולה מעמיו וכתב הרמב"ם שזה לאו הבא מכלל עשה, זה משום שיש מצוות עשה חיובית לשאת אשה.
ע"ע חמדת ישראל על מצוה זו, דף ג'. וע' מצות המלך.
ומצאתי בספר דברי אמת למהר"י בכר פג ע"ב, בענין הלאוין שכתב כעין מה שהסקנו: