ו. קניני גניבה – איך גונבים

ב”ה

קניני גניבה – איך גונבים

בשיעור הקודם נדונה השאלה האם הגנב והגזלן קונים את החפץ. הלכנו בדרכו של הקובץ שעורים, שהגנב והגזלן קונים בזמן הגניבה, אלא שחיוב השבה מעכב את הקנין. ולכן יש הבדל בין אם החפץ נשבר מאליו, שאז פקע חיוב השבה ומשלם כשעת הגזילה, ובין אם שבר בידים, שאז חייב לשלם מדין מזיק או מדין גזילה חדשה ומשלם כדהשתא.

להלן נדון בשאלה, איך נעשה הקנין? האם הוא “מעשה” גניבה, וכפי שהוכחנו בשיעור הראשון שיש צורך במעשה גניבה כפי שכתב קצות החושן ולכן כתב רש”י בבא מציעא י, ב ד”ה גגו חצרו:

גגו חצרו וקרפיפו מנין – שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה, שהוא חייב.

צריך לנעול כדי שיהיה מעשה גניבה ולא מועילה מחשבה בעלמא לגנוב, ולכן טוען טענת גנב חייב כפל רק בשבועה וכו’. או יתכן לומר דבר אחר, שהגנב לא רק צריך מעשה, אלא שיהיה זה מעשה קנין המועיל בדרכי הקנינים.

אלא שלכאורה צריך ביאור, איך יתכן שלמעשה של גניבה וגזילה צריך לא רק מעשה גרידא אלא גם מעשה קנין, והרי גם הכובש שכר שכיר עובר בלא תגזול?

ונראה פשוט שאמנם לא תגזול שייך בכל מקום שאדם שולל את האפשרות של הבעלים להשתמש בחפץ. אבל הדיון כאן הוא לגבי חיוב אונסים. וכ”כ חזון איש ב”ק ט”ז ס”ק כ:

וקרוב הדבר דלענין לעבור בלאו אין צריך קנין המועיל במכירה אלא כל ששלל שליטת הבעלים והוא שולט עליה עבר בלאו אלא לענין חיוב אונסין בעינן קנין[1] וכן לענין כפל.

ולכאורה צריך הסבר, היכן מצאנו קנין שאינו קנין גמור כפי שאנו מוצאים בגנב לדעתו במקום שאינו עושה קנין גמור שזה קנין רק לגבי אונסין? איך זה מעשה קנין אם הגנב צריך להחזיר את החפץ לבעלים?

אלא שמצאנו כיוצא בזה בשומרים, וקשור לסוגייתנו במשנה הנ”ל, אם תקנו משיכה בשומרים.

שו”ע חושן משפט שז, ב

יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם, עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין. וכן אינו מתחייב בגניבה ואבידה, עד שיעשה אחד מדרכי הקנייה. ויש אומרים שמשסילק הבעל שמירתו מעליה מדעת השומר, נתחייב בשמירתה.

ובדיוק אותו דבר לגבי גנב, השאלה היא האם צריך קנין, כמו שומרים כדי להתחייב באונסין ובכפל, או שדי בהוצאה מרשות הבעלים, כדעת היש אומרים בשומרים. ובגמ’ ב”ק עט ע”א דימתה דין גנב לדין השומרים[2].

בבא קמא עט, א, אומרת המשנה:

היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או הוציאו מרשות בעלים[3] ומת חייב.

וכתב בפירוש המשנה לרמב”ם מסכת בבא קמא פרק ז משנה ו:

השמיענו בהלכה זו שני כללים, האחד שאין הגנב נעשה גנב עד שיהא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנהו באחד מדרכי קניית המטלטלין וכבר קדם ביאורם בראשון דקדושין…

על איזה קנין מדובר כאן, כתבו תוספות ד”ה או שהוציאו:

בריש אלו נערות (כתובות דף לא: ושם) פליגי רב אחא ורבינא חד אמר שהוציאו לסמטא אבל לרה”ר לא קני ודייק מסיפא הוציאו דומיא דהגביהו דאתי לרשותיה ואידך אמר אפילו הוציאו לרה”ר קנה ודייק מרישא דמת ברשות בעלים פטור הא חוץ לרשות חייב אפי’ הוציאוהו לרה”ר ונראה דההוא פליג אאביי ורבא דאמרי בהמוכר את הספינה (ב”ב דף פד:) משיכה קונה בסמטא אבל לא ברה”ר ואין נראה לחלק כלל בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות מדדרשינן לעיל (דף סה.) גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין משמע דלא מחייב אלא במקום שראוי לקנות כי היכי דדרשינן גיטין (דף עז.) ונתן בידה.

הגמ’ בכתובות לא, ב אומרת על מחלוקת רב אחא ורבינא, שלרבינא יש קנין לגנב גם ברשות הרבים, ולרב אחא לא קנה אלא אם זה צידי רשות הרבים, שלקנין זה כמו סימטא אף שלשבת זה רשות הרבים:

ותרוייהו בדיוקא דהא מתני’ קמיפלגי דתנן היה מושכו ויוצא ומת ברשות בעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב רבינא דייק מרישא רב אחא דייק מסיפא רבינא דייק מרישא היה מושכו ויוצא ומת ברשות בעלים פטור טעמא דמת ברשות בעלים הא הוציאו מרשות בעלים ומת חייב רב אחא דייק מסיפא הגביהו או שהוציאו הוצאה דומיא דהגבהה מה הגבהה דאתי לרשותיה אף הוצאה נמי דאתי

ודעת התוספות הנ”ל היא שאין הבדל בין קנית גנב לבין שאר קניות. אבל בתוספות בכתובות שם מצאנו מחלוקת בדבר זה, תוספות כתובות לא, ב ד”ה וברשות הרבים:

וברשות הרבים נמי קנה – והא דאמר בהמוכר את הספינה (ב”ב פד:) דאביי ורבא דאמרי תרוייהו דמשיכה לא קניא ברה”ר אומר ר”י דלא פליגי אדרבינא דהכא דהא דקאמר דקני היינו לענין להתחייב באונסין אבל אינו קונה שיהא שלו לגמרי

וריצב”א נראה לו דפליג… דהא במרובה (ב”ק דף עט. ושם) גבי נתנה לבכורות בנו דקתני סיפא איכא נמי למידק כמו שמדקדק כאן והתם לענין משיכה דקנין איירי ללשון ראשון שפי’ שם בקונט’ ואפילו ללשון שני הא מוכח התם בגמ’ (דף סה.) שאין לגנב להתחייב אלא במשיכה הראויה לקנין.

אם כן נחלקו ר”י וריצב”א האם יש הבדל בין קנית הגנב לשאר קניות, לר”י לא צריך קנין גמור ולריצב”א צריך קנין גמור ולכן ע”כ שמשיכה קונה ברשות הרבים. הצד לומר שאין צריך קנין כמו כל הקנינים, הוא משום שהקנין הוא רק כדי להתחייב באונסין. אבל מאידך גיסא, על פי הקובץ שיעורים הנ”ל ניתן לומר שיש צורך בקנין גמור[4].

תוספות בב”ק הביאו ראיה שלגניבה צריך קנין ממש: “מדדרשינן לעיל (דף סה.) גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין משמע דלא מחייב אלא במקום שראוי לקנות” ולכאורה אכן אם צריך קנין חצר, הרי משמע שצריך קנין. ומה יאמר על זה ר”י?

כתב על זה אבן האזל גניבה ב, טז

אכן עכשיו נראה לי דאיברא דהוציאוה לאבדה חייבין בחיובי גזלה כיון שהוציאו מרשות הבעלים היינו דוקא היכי דדין הגזלה נעשה ע”י ההוצאה מרשות הבעלים, אבל היכי שלא הוציאו אלא הגביה, דאז הגנבה או הגזלה לא נעשה אלא ע”י קנין ההגבהה בזה צריך דוקא הגבהה של קנין,

כלומר, יש שני סוגי גניבה, גניבה שנעשית על ידי הוצאה מרשות בעלים, אין צריך משיכה של קנין כיון שזה יוצא מרשות הבעלים והגניבה נעשית על ידי הוצאה לבד. אבל אם הגניבה היא ברשות הבעלים, אז הגבהה מועילה כשהיא בלא הוצאה, אבל זה רק על ידי קנין.

ואם כן מה שנאמר שצריך קנין חצר לגניבה, זה או במצב שהגניבה נמצאת בחצרו של הגנב שהחליט לגנוב, או שמשך מרשות הרבים לחצרו, ולא משך מרשות הבעלים ולכן צריך קנין ממש.

הסבר נוסף בדעת ר”י מובא בחת”ס על התורה (משפטים עמ’ קט), שדברי ר”י אמורים רק לגבי חיוב באונסין אבל בכפל מודה ר”י שבעינן משיכה המועילה לקניין, ולכן לא קשה מהברייתא שמחייבת דווקא במקום הראוי לקניין, מפני שהברייתא באה לרבות חיובי כפל בגונב על ידי חצרו.

וכן משמע משו”ע חושן משפט שמח, ד:

משעה שמשך הגניבה נעשה עליה גנב. במה דברים אמורים, שמשכה חוץ מרשות הבעלים, אבל כל זמן שהיא ברשות הבעלים אינו חייב עד שיגביהנה. ואם הכניסה לרשותו, אפילו לגגו חצירו וקרפיפו, אם היא משתמרת, חייב, אף על פי שלא משך ולא הגביה.

השו”ע לא מסביר מה עושה כשמוציא מרשות בעלים, אבל לפמ”ש הדברים פשוטים, שעצם ההוצאה מרשות בעלים היא העושה את הגניבה.  וכתב כאן באור הגר”א חושן משפט סימן שמח ס”ק טו:

חוץ מרשות כו’. עסמ”ע והוא דעת תוס’ והטור אבל מלשון רמב”ם וש”ע בסי’ שנ”א לא מ’ כן ועמש”ש:

דברי הגר”א מתייחסים לסוגיה הנ”ל, ונבאר את ביאור הגר”א:

הסמ”ע סובר שדעת השו”ע היא כדעת הריצב”א, שאין הגנב מתחייב אלא בקנין ממש, ולכן כתב כאן סמ”ע סימן שמח ס”ק ח

חוץ מרשות הבעלים. מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר שהיא של שניהם וכ”ש כשמשכה לרשותו וכמ”ש לעיל סימן קצ”ז [סעיף ב’]:

וכתב הגר”א שהוא דעת התוספות – ריצב”א – והטור. לגבי הטור, צ”ע שלכאורה כאן בסימן שמ”ח כתב בתחילת הסימן את לשון השו”ע שאם משכה חוץ מרשות הבעלים חייב, ולא הסביר יותר.

אבל נראה שכוונתו לטור חושן משפט הלכות גניבה סימן שנא:

יש גנב שפטור מלשלם ואיזה זה שבא עם התשלומין חיוב מיתה כגון הגונב כיס בשבת ולא הגביהו ברשות בעלים אלא היה מגררו ומוציאו מרשות בעלים לר”ה וחבר ידו למפתן הבית תוך שלש סמוך לארץ והפילה לתוכה שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד אבל אם הגביהו תחילה בבית הבעלים חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא איסור שבת.

כאן מפורש שגניבה לרשות הרבים היא רק אם חבר ידו למפתן הבית וכו’, משום שמשיכה לא קונה ברשות הרבים.  ולכן כתב הגר”א שזו דעת הטור.

אבל השו”ע שו”ע חושן משפט שנא, א, לא כתב כלשון הטור ומשמע שאין צריך קנין אלא עצם ההוצאה מרשות בעלים היא המחייבת:

יש גנב שפטור מלשלם, ואיזה זה שבא עם התשלומין חיוב מיתה, כגון הגונב כיס בשבת ולא הגביהו ברשות הבעלים אלא היה מגררו ומוציאו מרשות הבעלים לרשות הרבים ואבדו שם.

וכותב הגר”א שזו דעת הרמב”ם. כן משמע ברמב”ם כשהסביר את דין קים ליה בדרבה מיניה בגנב, רמב”ם גניבה ג, ב

כיצד, זרק חץ בשבת מתחלת ארבע לסוף ארבע וקרע בגד חבירו בהליכתו, או שהדליק גדיש חבירו בשבת, או שגנב כיס בשבת והיה מגררו עד שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רשות היחיד לרשות הרבים ואבדו שם, הרי זה פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גניבה והזק באין כאחת.

ויש להביא ראיה לשיטת ר”י שגניבה היא רק הוצאה מרשות בעלים, ממה שמצאנו גניבה באיסורי הנאה? ע’ בבא קמא עא, א שמדובר על גניבת שור הנסקל.

גנב וטבח בשבת גנב וטבח לע”ז גנב שור הנסקל וטבחו משלם ארבעה וחמשה דברי ר”מ וחכמים פוטרין

ובע”ב עושה הגמרא אוקימתא:

שור הנסקל איסורי הנאה נינהו לאו דמריה קא טבח (ולאו דידיה קא טבח) אמר רבא הכא במאי עסקינן כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר והועד בבית שומר ונגמר דינו בבית שומר ור”מ סבר לה כרבי יעקב וס”ל כר’ שמעון סבר לה כרבי יעקב דאמר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעלים מוחזר וסבר לה כרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי.

והרי איסורי הנאה אין להם בעלות ואי אפשר לעשות בהם קנין, ואיך אפשר לגנוב שור הנסקל. ע”כ שאין צריך קנין אלא הוצאה מרשות בעלים. (ע’ פרי משה גניבה וגזילה סוף אות א’

[1] דברי החזון איש מתאימים לשיטת התוספות בב”ק להלן שלכ”ע צריך לגניבה מעשה קנין ממש.

[2] קצות החושן סימן שז ס”ק א: “פרק השואל (ב”מ צט, א) אמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. ושיטת הרמב”ם (פ”ב משכירות ה”ח) דמשיכה בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות השמירה. אבל דעת תוס’ (שם ד”ה כך תקנו) והרא”ש (שם פ”ח סי’ ט”ו) דמשיכה בשומרין אינו [אלא] לחזרה דמשאיל ומשכיר, אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה”.  ובקצה”ח שם דן האם הקנין הוא רק לאונסין, או גם לשומר חינם ושכר להתחייב במה שהם חייבים.

מקום נוסף שאנו מוצאים שהוא קנין שאינו גמור הוא דין בעל חוב קונה משכון.

[3] “לדידי חזי לי”, אדם שמילא עגלה בסופרמרקט, וכנראה הבחין שאין שומר בכניסה והוציא את העגלה. מבחינת ההלכה, בזמן שדנים דיני קנסות, האם הוא מתחייב בכפל, תלוי במחלוקת הראשונים שלהלן. המעשה שהיה הוא שתפסו אותו ונתנו לו ברירה או לשלם כפל או שיקראו למשטרה, הגנב העדיף לשלם כפל.

[4] ולפלפולא היה מקום לומר שסברת הקו”ש שיש קנין גמור בגניבה אלא מה שמונע הוא חיוב השבה, בסברא זו חולקים התוספות בכתובות והתוספות בב”ק, ואכ”מ.