ב”ה
דין הגונב מן הגנב
בבא קמא סב, ב
אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה.
בפשטות, הגונב אחר הגנב, דינו כגנב לכל דבר מלבד לתשלומי כפל, והמקור, אומרת הגמרא בדף סט ע”ב משום שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. אבל כל האמור הוא רק לגבי חיוב כפל.
אבל מצאנו שיש מחלוקת בין האחרונים בדבר זה, ולדעת הקצות אין בכלל איסור לא תגזול כשגונב מן הגנב. דברי הקצות אמורים בהקשר לדברי שו”ע חושן משפט לד, ז הפוסק שהחולק עם הגנב אינו נפסל:
גנב, וכן גזלן, פסולים לעדות מעת שגנב או גזל, ואף על פי שהחזירו, עד שיעשו תשובה. (וע”ל סעיף כ”ט. החולק עם הגנב, אינו נפסל) (ריב”ש סי’ רס”ו). (וע”ל סי’ צ”ב הכופר בפקדון (או מלוה) אימת נפסל).
וכתב הקצות: “ובתומים (סק”ה) ראיתי שהתפלא מאד על דין זה דכיון דבידו ממון חבירו ולוקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס, ולא ידעתי הבדל בין כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ומ”מ הואיל וכופרו פסול לעדות וזה לקח ממון חבירו באיסור וכופר בו ואינו מחזירו יהיה כשר לעדות וכו'”.
ובקצות החושן תירץ את הקושי:
והנראה לי בזה דמה שמדמה בתומים חולק עם הגנב ומעכב של חבירו בידו לכופר בפקדון, אבל אין זה דומה כלל לכופר בפקדון, דהא קי”ל (ב”ק סב, ב) דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל, ובריש פרק הגוזל ומאכיל (שם קיא, ב) סבירא ליה לרמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו בעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן, וע”ש בתוספות (ד”ה גזל) שכתבו בטעמא דרמי בר חמא דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשות דמאריה שהרי אינו יכול להקדישו ע”ש, וא”כ ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן. אלא אפילו לרב חסדא דקי”ל כוותיה (לקמן סימן שס”א סעיף ה’) דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה [רצה מזה גובה], היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא, אבל מחמת גזלן לא מחייב, וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמיה גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותיה דמאריה.
לפי הקצות, ברור מדוע הגמ’ בב”ק אומרת שהגוזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה”. הגמ’ נקטה בדוקא שהשני אכלו, ולא אם השני גזלו. משום שפעולת גניבה של השני יכולה להיות דוקא אם השני אכל שעשה מעשה בגוף הגניבה, אבל גזילה גרידא אינה מן הגנב הראשון.
ועוד הוכיח הקצות ממימרת רבה בבבא קמא סה, א:
דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד’ זוזי תברה או שתייה משלם ד’ איתבר ממילא משלם זוזא
כתב קצות החושן סימן לד ס”ק ג, שהגונב מן הגנב אינו עובר על איסור גזילה וגניבה:
ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד’ תברא או שתייה משלם ד’ איתבר ממילא משלם זוזא (ב”ק סה, א) ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד’, ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזליה ואמאי אינו משלם ארבעה, אלא על כרחך כיון דכבר גזליה ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק.
והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דכתיב (שמות כב, ו) וגונב מבית האיש וכדאיתא בפרק מרובה ומשום דאינו ברשותיה ע”ש (ב”ק) דף ס”ט (ע”ב), וא”כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל, אלא אי איתיה בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתיה כיון דלא קנאו,
אבל עכ”פ השני אינו גזלן ולא גנב דכיון דכבר נגנב מבית הבעלים ואינו ברשותו תו לא עבר השני משום לא תגנוב או משום לא תגזול.
הרי שלדעת הקצות הגונב מן הגנב, אף שודאי צריך להחזיר את החפץ לנגזל, שהרי אינו שלו, אבל אין עובר על איסור לא תגנוב ולא תגזול. ולכן החולק עם הגנב, כיון שקיבל מן הגנב לא עבר על שום איסור, ולכן לא נפסל לעדות.
ובנתיבות שם ס”ק ה’ הביא דברי הקצות בקיצור:
החולק עם הגנב. ובתומים [סק”ה] תמה, כיון דמחזיק ממון חבירו בידו לעכבו, לא גרע מכופר בפקדון דפסול לעדות, והוי רשע דחמס. ובקצות החושן [סק”ג] תירץ, כיון דגונב אחר גנב אינו משלם כפל, ולכך אפילו לדידן דקיימא לן [סימן שס”א סעיף ה’] דאם גזל ולא נתייאשו, ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה ורצה מזה גובה, דוקא באכלו ומטעם מזיק, אבל גזלן לא הוי, כיון דאינו ברשותו דמריה, לא הוי גזלן דבעליו. תדע. דהא [בב”ק ס”ה ע”א] בגזל והוקרו ותברה, משלם כשעת היוקר. ואם איתבר ממילא, אינו משלם רק כשעת הגזילה אף על גב דאגביה בשעת היוקר, אלא ודאי דאחר שיצא מרשות בעלים לא הוי גזלן, עכ”ל בקיצור.
אבל הנתיבות חולק על הקצות וסובר שבתברא או שתיא, כששובר אינו חייב מדין מזיק אלא שזו גזילה חדשה, וכן דייק מלשון רש”י שם:
תברה – בידים או שתייה משלם ד’ ובהמפקיד (ב”מ דף מג) מפרש טעמא דכל כמה דאיתיה בעינא ברשותא דמרה קיימא דהא בעי לאהדורה הלכך ברשותא דמרה הוקרה וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה אבל איתבר ממילא אמאי מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה וההיא שעתא זוזא הוא דשוייא וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה.
רש”י אומר שאם תברא ושתייה: “וההיא שעתא דתברא ושתייה הוא דקא גזיל לה”, אם כן מעשה השבירה הוא גזילה שניה, הרי שתתכן גזילה מן הגזלן.
אבל אין צורך לדייק מרש”י משום שהגמרא בב”מ מג, א אומרת בפירוש שתברא או שתיא זו גזילה:
אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ארבעה תברה או שתייה משלם ארבעה איתבר ממילא משלם זוזא מאי טעמא כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה איתבר ממילא משלם זוזא מאי טעמא השתא לא עביד לה ולא מידי אמאי קא מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה ההיא שעתא זוזא הוא דשויא
מפורש בגמ’ שיש גזילה חדשה בחפץ הגזול.
ולכן אומר הנתיבות שגם בדין של גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, האחר שאוכל אפילו לא אכל (כפי שכותב הקצות שמשום כך נחשב למזיק) אלא עשה שינוי שקנאה על ידי הגזילה, חייב מטעם גזלן ולא מטעם מזיק. משום שמתחילה היה רק אינו ברשותו של הבעלים, והאחר שאכל או שינה הוציא מרשות הבעלים לגמרי ולכן נקרא גזלן.
לכן לדעת הנתיבות, הגנב השני, אם לא עשה מעשה של הוצאה מרשות בעלים, עדיין אינו גנב, ועל זה מדבר הריב”ש בחולק מן הגנב. אבל אם עשה מעשה של שינוי או שתברא, הרי זו גזילה חדשה ויש גניבה וגזילה גם בחפץ גזול.
ועוד הוכיח הנתיבות מסוגיה בתמורה אם כל מה דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני או לא מהני. בתמורה נאמר “והיה הוא ותמורתו יהיה קדש” שאף שאסור להמיר, אם המיר חל. אבל נחלקו אביי ורבא בתמורה ד’ ע”ב:
אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד מהני דאי סלקא דעתך לא מהני אמאי לקי רבא אמר לא מהני מידי והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא הוא.
ולאחר שדנה הגמ’ באריכות בהרבה מקרים אם עביד מהני או לא ומיישבת, דנה הגמ’ בדף ו’ ע”א בגזל:
והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל
ובסוף הסוגיה אומרת הגמרא בדף ו’ ע”ב:
אלא כי קא מיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה
ופרש”י:
בשינוי קונה – דאביי סבר שינוי ששינה ועבר על דעת המקום קונה… ונ”ב דמצינו למימר בשינוי קונה כגון גוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים דלאביי קנה ואינו משלם אלא עצים וצמר ולרבא לא קנה ומשלם הבגדים והכלים.
וכי פרכינן לעיל לרבא מהא דקתני הגוזל עצים ועשאן כלים כו’ לא תימא שאני התם דכתיב אשר גזל אלא הכי תימא אנא דאמרי כמאן דאמר שינוי לא קני דפלוגתא היא בבבא קמא בפרק מרובה (דף סו) ובהגוזל קמא (שם צד) דאיכא למאן דאמר שינוי קונה ומפיק טעמא מאשר גזל כעין שגזל ואיכא למאן דאמר שינוי לא קני ויליף מוהשיב את הגזילה מכל מקום.
כותב הנתיבות, אם כן אנו רואים שהשינוי בגזילה, אינו נחשב למזיק אלא נחשב לגזילה, שהגמ’ דנה אם מהני או לא מהני, מכל מקום הרי זו גזילה חדשה. כך מוכיח הנתיבות מהסוגיה בכריתות.
ובקצות החושן במשובב נתיבות, הסביר את הגמ’ בתמורה:
ונראה דעל השינוי לא הוי מקשה הא עבר אמימרא דרחמנא אי הוי אמרינן דשינוי הוי גזילה, כיון דשינוי ממילא גם כן קונה לא שייך ביה כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, כמו שכתב פרי חדש יו”ד לענין ביטול ברוב, דאע”ג דאין מבטלין איסור לכתחילה דאורייתא להראב”ד [באיסור משהו ד”ה והא דאמרינן], אפ”ה לא שייך ביה כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד, כיון דסוף סוף השתא הא נתבטל ברוב. וכ”כ בצורם אוזן בכור, דאע”ג דאמר רחמנא לא תעביד מכל מקום לא גרע מנפל בו מום ממילא, וכ”כ בכמה דוכתי, ולא אמרו האי כללא כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, אלא היכא דע”י עשייתו דוקא נעשה מה דאמר רחמנא לא תעביד, ע”ש. וא”כ ה”נ כיון דשינוי ממילא גם כן קונה ולא בעינן שיעשה הוא, לא שייך למימר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד, ולא פריך בש”ס אלא אגזילה, והרי אמר רחמנא לא תגזול לא ליהני גזילה דיליה, וכיון דלא מהני גזילה דידיה אין השינוי קונה, דאם לא גזלה אין בשינוי כלום, ודו”ק.
והנה, דחית הקצות על דברי הנתיבות, היא לפי הכתוב בגרסת הנתיבות שנדפסה בספר נפרד. אבל הגרסא של הנתיבות שמודפס על הדף בשו”ע, היא לאחר שראה את השגת הקצות ב”משובב נתיבות” והוא כתב את הראיה באופן אחר שבו השגת הקצות נופלת.
ובספר אמרי משה סימן לד אות ג הקשה על הקצות מאבידה שנטלה על מנת לגוזלה:
ולענ”ד יש להביא ראי’ נגד הקצות הנ”ל בדין החולק עם הגנב, מהא דאמרי’ בב”מ (דף כ”ו) נטלה לפני יאוש ע”מ לגוזלה עובר בלא תגזול, והנה אבדה שאבודה מהבעלים נראה דמקרי אינו ברשות הבעלים שאין הבעלים יכולין להקדיש, ובכ”ז חזינן דעובר הנוטלה ע”מ לגוזלה בלא תגזול, וזה דלא כהקצות דלכן לא מיפסיל החולק עם הגנב, משום דכל דאינו ברשות הבעלים, שוב לא נעשה גנב להתחייב באונסין ולעבור בל”ת..[1]
אלא שזה אכן תלוי האם אבידה נחשבת ברשותו של המאבד או אינה ברשותו של המאבד.
ועוד כותב האמרי משה, שגנב שני לא גרע משואל שלא מדעת:
ועוד נראה, דאם השני גזלה על מנת להשתמש בה, דנעשה שואל שלא מדעת והוי גזלן של בעלים, דדוקא כשלא שימש רק דעיכבו בידו דלא הוסיף על גזילה של ראשון, (ו)שייך לומר דלא הוי גזלן של בעלים דאינו נעשה קנין במה דעיכבו בידו, אבל אם שימש דהוסיף על הגזילה של ראשון, ודאי דהוי גזלן. וראיה… ומכל מקום נראה עיקר כהתומים, דדוקא אם החזיר או שהודה ורוצה להחזיר, כשר לעדות. אבל כשכפר, פסול לעדות כיון דעושה משום חימוד ממון, ובחימוד ממון אפילו באין בו מלקות, פסול לעדות.
אבל גם לקצות, גם לנתיבות, וגם לאמרי משה, אם הגנב השני לא עשה מעשה של שימוש או שינוי אין לו דין של גנב ובזה מוסברת סברת הריב”ש לגבי החולק עם הגנב.
אבל לפי מה שאמרנו בשעורים הקודמים, הרי איסור לא תגזול לא תלוי בקניני הגזילה, רק חיוב האונסין והכפל בגנב. אבל איסור לא תגזול הרי קיים גם בעושק שכר שכיר, כך שקשה להבין את פסק הרמ”א על פי ריב”ש.
ומצאתי שכ”כ האור שמח בחידושים על הש”ס ב”ק סו ע”א:
וראיתי להציע בקיצור על דברי הקצות החושן (סימן לד) מה שכתב דהגונב מן הגנב אינו גנב ואינו פסול לעדות אם מחזיק לעצמו עיי”ש והוכיח מהא דלא מחייב בנשברה מאליה הא גונב כל שעה עיי”ש והנה אף דלו יהא דאינו חייב באונסין בכל זה יכול להיות דעובר בלא תגנוב וגדולה מזו מצאנו לרבא (בבא מציעא סא א) דעל עשק שכר שכיר עובר בלא תגזול אף דהמעות עדיין המה לא היו ברשותו של שכיר כלל מכל מקום מאחר שצריך ליתן ואינו נותן עובר בלא תגזול כל שכן וכל שכן החולק עם הגנב שעובר בלא תגזול שמעכב מעות פלוני לעצמו.
[1] וממשיך אמרי משה סימן לד אות ד: “וראי’ דאבדה מקרי אינו ברשותו לענ”ד מזה גופא דאמרי’ דבנוטלה ע”מ לגוזלה עובר בלא תגזול, ולמה לא אמר דעובר בלא תגנוב, דהרי זה הוי כגנבה ולא כגזלה דהיינו מה שנוטל בחזקה מהבעלים ולא מיטמר מאינש עיין (בדף ע”ט) ובנוטל אבדה ע”מ לגוזלה הרי לא מוכח דלא מיטמר מאינשי, והול”ל דעובר בלא תגנוב, ונפ”מ שיתחייב כפל, וע”כ הטעם משום דהוי אינו ברשות הבעלים ופטור מכפל, וע”כ אמר דעובר בלא תגזול, והיינו דאינו כגנב להתחייב כפל רק כגזלן להתחייב בקרן לבד [דרק זה הוא הנפ”מ בין גזלה לגנבה] ובקרן חייב אף שאינו ברשותו”.