ט. יסודות היתר עסקה

ב”ה

יסודות היתר עסקא

היתר עסקה הוא שטר ההופך הלוואה בריבית, מהלוואה בריבית האסורה, לעסקה של השקעה משותפת של המלווה והלווה שאין בה איסור ריבית, ובכך מאפשר מתן הלוואה תמורת רווחים במסגרת ההלכה. שמעתי ממו”ח ר’ שמעון בונדנהיימר ז”ל, שהגרש”ז אוירבך זצ”ל הקפיד לא לומר “היתר עסקא” אלא עסקא, שהרי זה עסקה ממש.

בבא מציעא קד ע”ב

אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה השתא דאמרינן פלגא מלוה אי בעי למשתי ביה שכרא שפיר דמי רבא אמר להכי קרו ליה עיסקא דאמר ליה כי יהבינא לך לאיעסוקי ביה ולא למשתי ביה שכרא.

רש”י:

האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון – המקבל פרגמטיא מבעל הבית ושמה לה כפי דמיה שהיא שוה כאן, והוא מוליכה למקום היוקר למחצית השכר – חצי אחריות אונסים עליו כמלוה, וחצי אחריותה על בעלים כפקדון.

תקון רבנן הך תקנתא – דניחא להו לתרוייהו.

ואי בעי למישתי ביה שכרא – אם רצה להוציא חציה בהוצאת ביתו – מוציא, שהרי מלוה עליו היא.

לאיעסוקי ביה – דמתוך שתשתכר בשלך, תטרח ותעסוק בה יפה.

פירוש הרי”ף, ס”ב ע”א באלפס:

אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה ניחא ליה למלוה דאי איתניס מיפרע מיהת פלגא דבתורת מלוה ואי איכא רווחא שקיל פלגא דאמרינן פקדון ברשותיה דמריה קאי וכמאן דאיעסק ביה איהו דמי ולא מיתחזי כי רביתא משום דשקיל אגריה מיניה וניחא ליה ללוה דאי מיתניס לא משלם אלא פלגא דבתורת מלוה ואי איכא רווחא שקיל מיהת פלגא

בעסקא מדינא דגמ’ הנותן מקבל חלק ברוחים שישנם באופן ממשי. אבל בהיתר עסקא הנותן מקבל אחוזים, ואפילו אם יהיה יותר רווח לא יקבל יותר. ומאידך גם אם לא יהיו רווחים ישלם לו, לכאורה איך יתכן דבר כזה? הרי לא יתכן שאם לא היה רווח כלל, יתן “המתעסק” למלוה רווחים? אלא שתיקנו שהמקבל יצטרך שבועה חמורה כדי להוכיח שלא היו רווחים. והתשלום אינו ריבית אלא תשלום להפטר משבועה זו.

או שמתנים מראש אלו הוכחות יחשבו לראיות על הפסד או העדר רווח. במקרה שהלווה לא מצליח להוכיח באחת מהוכחות המוסכמות, אנו מניחים שהעסקה הרוויחה, והוא צריך לשלם את הרווחים בשיעור שנקבע בשטר היתר העסקה. התנאי שבמקרה של העדר הוכחה הלווה ישלם רווחים בשיעור שסוכם, מכונה דמי התפשרות, משום שהוא פשרה מוסכמת מראש בין הצדדים על תשלום של רווחים מסוימים, ועל ידי כך יפטר הלוה מההוכחה.

בהיתר עסקא יש שמהדרין לעשות כולו פקדון. יש בזה יתרון שאם המקבל משלם יותר ממה שהרויח, אין זה משנה שהרי עכשיו זה בכלל לא עבור הלואה. והחסרון הוא שהמלוה מתחייב האונסין שיהיו.

מחלוקת רמב”ם וראב”ד הלכות שלוחין פרק ו’ הלכה ב’ על אחריות העסקא : לרמב”ם הוא כשומר חנם, ולראב”ד הוא שומר שכר. רמב”ם הל’ שלוחין ושותפין פ”ו הלכה ה”ב:

תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן יהיה חצי הממון בתורת הלואה והרי המתעסק חייב באחריותו אף על פי שאבד באונס והחצי האחר בתורת פקדון והרי הוא באחריות בעל המעות, ואם נגנב או אבד החצי של פקדון אין המתעסק חייב לשלם…

והראב”ד שם כתב:

תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו וכו’ עד אין המתעסק חייב לשלם. א”א ולמה לא יהיה כשומר שכר על הפקדון והלא נוטל עליו שכר כפועל בטל.

אלא שאנו בהיתר עסקא לא נותנים שום אפשרות שהנותן יפסיד משהו אם יקרה משהו אפילו באונס. ולכאורה יש מקום לומר, שכיון שהדין הוא שמתנה שומר חינם להיות כשואל, הרי שמלכתחילה לכאורה היתה אפשרות לומר שהמקבל מתחייב גם באונסין.

אלא שזו משנה בדף ע’ ע”ב:

משנה אין מקבלין צאן ברזל מישראל מפני שהוא רבית אבל מקבלין צאן ברזל מן הנכרים ולוין מהן ומלוין אותן ברבית…

פירוש: אין מקבלין סחורה להתעסק, וכל האחריות תהיה על מקבל העסקה, וממילא תהיה הסחורה נשמרת בערכה לבעלים, כצאן ברזל, שלעולם אינו פוחת, ותמיד נשמר לבעלים באותו שווי שהיה בזמן שקיבל את העסקה. והטעם שאסור, משום שמאחר שקיבל את המעות מישראל, מה שנותן לישראל זה חלק ברווחי העסק, הרי זה אסור מפני שהוא ריבית (ע”פ חברותא). שהרי כיון שהמקבל חייב בכל האחריות, הרי זה הלואה ולא עסקא ולכן הרווחים הם ריבית. לכן כל מקרה שמקבל העסקה מתנה שחייב באונסין, הרי זה כמו קבלת “צאן ברזל”.

עצה כדי שהמקבל יתחייב באונסים על הכל: ע’ שו”ע קע”ז סעיף ה’:

כשהוא נוטל שכר על חלק הפקדון שבידו הרי הוא כשומר שכר. מותר ליתן עיסקא למחצית שכר ולהתנות שלא להתעסק אלא בדבר פלוני, ואם ישנה שיהיה כל האחריות על המקבל, וכן כל תנאי שירצה, כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע, ואם שינה והפסיד כל ההפסד למקבל, ואם הרויח הוא לאמצע, אע”פ שעתה הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד לא חשיב רבית, כיון שאם לא שינה היה קרוב לשכר ולהפסד. הגה: ומותר למקבל לשנות לכתחלה, ולא אמרינן דהוי כגזלן בכך. (ב”י בשם הר”ן ובהגהות פ’ א”נ ובמרדכי)…

האם מותר להתנות תנאים כאלו שידוע שלא יקיימו אותם? כתב תרומת הדשן חלק א (שו”ת) סימן שב:

וכה”ג אשכחן קצת שדקדקו רבוותא למצוא היתר ע”י תנאי, ואע”ג דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר[1].

אלא שנקודת התורפה בעצה זו: מה אם יהיו הפסדים שלא מחמת השינוי מתנאי קבלת העסקה? בחזון איש יו”ד סימן עז ס”ק א’ כתב שאכן בעצה זו ניתן להבטיח את הנותן מהפסדים שבאים מחמת השינוי בלבד אבל לא למשל זולא. אבל בשו”ע הרב הלכות ריבית ועסקא שג”כ כתב כנ”ל, אלא שהוסיף שאם מתנה בפירוש שיקבל הפסד אף אם יהיה הפסד שלא מחמת השינוי שישלם.

ועדיין אף אם הבטחנו את הנותן מהפסדים, הרי עקרונית המתעסק יכול להוכיח שלא היו לו רווחים, ובזה יהיה פטור משלם את ה”ריבית” שהיא חלקו של הנותן ברווחים. איך פותרים שאלה זו?

כתב חכמת אדם שער משפטי צדק כלל קמב סעיף ו

ואם מתירא שמא לא ירויח באמת והוא רוצה להרויח דוקא יכול להתנות עמו שלא יהיה נאמן לומר שלא הרויח כי אם בשבועה בנקיטת חפץ[2] וקרוב הדבר שלא ישבע שמא לא ילוו לו עוד.

דרך זו  משאירה ביד המקבל את הברירה שאם ירצה יוכל לתת סכום מסוים של רווחים שמשערים מראש שיהיו וע”י כך להיפטר מכל שבועה ובירור וכן בזה זוכה שאם היו רווחים עודפים על המשוער יהיו כולם שלו.

ואכן בנוסח היתר עיסקא של החיי אדם נאמר:

… ואין לי נאמנות לומר הפסדתי אלא עפ”י ב’ עדים כשרים ונאמנים מוחזקים לכשרים ועל הריוח אין אני נאמן רק דוקא בשבועה חמורה ובפירוש הותנה שכאשר ארצה ליתן למוכ”ז מחלקו הריוח א’ וחצי למאה לכל חודש אזי אף שארויח הרבה אין לבעל השטר עלי שום שבועה כי המותר שייך לי לבד וכל דין תורת נאמנות לבעל השטר אף לאחר זמן פירעון.

אלא שיש דבר נוסף שצריך להקפיד עליו: שהמקבל יקבל שכר טרחה עבור התעסקותו בחלק של הפקדון, משום שאם מחמת ההלואה הוא מתעסק בחלק הפקדון, הרי זה ריבית על ההלוואה.

הרב שלמה אישון באמונת עתיך 123, תשע”ט דן לגבי היתר עסקא במינוף השקעות:

מינוף השקעות הוא כלי שבאמצעותו יכול משקיע להשתמש בסכום כסף גדול יותר ממה שיש לו בפועל. כך למשל, אם משקיע מפקיד 10,000 ₪ בחשבון, יוכל באמצעות מינוף ביחס של 1:4 לרכוש ניירות ערך בשווי של 40,000 ₪. מינוף בתוך יום המסחר לרוב אינו כרוך בתשלום, אבל על מינוף מעבר לכך משלם המשקיע בדר”כ ריבית שנתית המוגדרת מראש. המינוף הוא אפוא הלוואה בריבית האסורה על פי ההלכה, ויש לדון אם ניתן להשתמש ב’היתר עסקא’ כדי לעשות את המינוף בהיתר.

בשונה מהלוואות רגילות, שבהן הלווה משתמש בעצמו לצרכיו בכסף שלווה, והמלווה אינו יודע במדויק מה נעשה בכסף, במינוף השקעות המלווה יודע בדיוק מה נעשה בכסף, שהרי ההלוואה ניתנת למטרה מוגדרת – לשם הגדלת היקף ההשקעה, ולא זו בלבד אלא שהברוקר, שהוא המלווה, הוא זה שמנהל את הכסף שהלווה.[3] מצב זה מטיל ספק באפשרות להסתמך על ‘היתר עסקא’, שהרי היתר העסקה מבוסס על כך שהלווה מחויב להוכיח מה היה שיעור הרווח או ההפסד מן הכסף שקיבל, כאשר הריבית היא בעצם דמי התפשרות, דהיינו סכום שנקבע מראש למקרה שלא יעמוד בנטל הראיה. כל זה רלוונטי כאשר המלווה באמת אינו יודע מהו שיעור הרווחים, אך במקרה של מינוף, שבו המלווה הוא זה שמנהל את הכספים והוא זה שמוסר ללווה את הנתונים על אודות התשואה שהניבה השקעתו, לא שייך, לכאורה, לדרוש מהלווה להביא ראיות לרווחיו או להפסדיו. יש לדון, אם כן, אם בכל זאת קיימת דרך לעשות שימוש ב’היתר עסקא’ לצורך מינוף השקעות.

ומה אם מדובר ב”עיסקא” שמבהותה לא יהיו רווחים בכלל? איך ניתן לכלול את זה בעסקא? אדם שלוקח משכתנא על מנת לקנות דירה, ניתן לומר שהדירה היא העסק. ושאלה מיוחדת קיימת במשכנתא במי שלוקח מעות בעיסקא לשם קניית דירה ובשעה שהוא מקבל את המשכתנא הדירה כבר שלו הכגון שכבר שילם למוכר כל התמורה עבור הדירה והוא לוקח המשכנתא כדי לפרוע הלואות שלווה לצורך התשלום או שקנה את כל הדירה בתשלום הראשון וזקף במלוה את כל יתרת התשלום למוכר כדי שכספו של הנותן יהיה מושקע בעיסקא עליו להקנות לנותן חלק בדירה שלו.

אך אם לוקח הלואה לצרכי ביתו, לשלם חוב אחר, או לחתן את אחד הילדים שלו, לכאורה זה ודאי לא מוגדר כעסק[3]? אכן ב שו”ת גינת ורדים חלק יורה דעה כלל ו סימן ד, אוסר את זה:

בפנינו עדים חתומים מטה, הודה ראובן שקיבל משמעון סך מאה דינרין בתורת עסקא לזמן י”ב חודש […] עוד התנו ביניהם שאם יעלה מחצית הריווח לחלקו של שמעון עד עשרה דינרין […] הנה מה טוב […] ואם יפחות מחצית הריווח הנוגע לחלקו של שמעון, ולא יגיע לעשרה דינרין, מעתה ומעכשיו קיבל עליו ראובן שבועה חמורה על דעתו ועל רצונו של שמעון. וכל זה שכתבנו, כשאנו יודעים בבירור שזה הלווה מתעסק בהן בוודאי, שלוקח מעות הללו ועושה בהן סחורה […] אמנם אם זה המתעסק הוא אדם עני […] הולך ופורע בהם חובותיו או אוכל ושותה בהם, אז בוודאי איסור גדול יש בדבר.

דבר זה נשאל שו”ת שואל ומשיב מהדורה קמא חלק ג סימן קס, והוא מתיר:

נשאלתי ממלמד אחד שאין לו שום מסחר רק מה שמקבל שכירות המלמדות ועתה צריך להשיא בנו ואין לו להשיאו וצריך ללות מעות על רווחים ושאל אם מותר לו להלוות על צד היתר עיסקא כיון דעיקר עיסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון והריווח הוא לאמצע או כפי מה שיתפשרו ביניהם והרי הוא אין לו שום מסחר ורק שלוקח המעות ומשיא בנו ואח”כ יקח שכירות המלמדות וישלם לו מעט מעט עם רווחים וא”כ אין לו שום היתר

והסביר השו”מ שם:

וע”כ נראה לפע”ד דענין היתר עיסקא הוא כל מה שירוויח ואף אם אינו בעסק זה… ולפ”ז המלמד שפרנסתו מהמלמדות ואם לא יהי’ לו מה לאכול לא יוכל לעבוד עבודת המלמדות ולא ירויח פרנסתו וא”כ שפיר נקרא היתר עיסקא דכל מה שאדם עושה להרוויח פרנסתו מקרי ריווח… ותדע דא”כ גם פועל וכדומה שאין עוסק במסחר רק מה שהוא בבית אחד מקבל שכירתו ג”כ לא יהי’ רשאי להלוות לתת שכר דירה או בעסק פרנסה ולעשות לו בגד וכדומה וע”כ דכל זה הוא לצורך פרנסתו וה”ה בזה כנלפע”ד וכאן עדיף טפי דאם משיא בנו לא יצטרך לתת מזונות לבנו ומוותר מזונותיו וכל הצטרכות שהי’ צריך בשביל בנו כנלפע”ד ברור והנח להם לישראל וכו’.

סברתו מחודשת ולא פשוטה, אלא שכך נוהגים, שהרי כל אחד שיש לו בבנק משיכת יתר, הרי בדרך כלל משיכת היתר היא מחמת שמשלם חובות, או קונה מזון או ביגוד ואין זה עסק בכלל. ומעל הכל, השימוש בכרטיס אשראי כולל ריבית.

ובספר תורת רבית פרק ששה עשר סעיף טז כתב:

הדרכים הנ”ל הם רק אם יש לו עסקים או בדעתו להשקיע כסף אחר במקום כסף זה פה אך בהלוואה שברור למלווה שהלווה לוקחה לצורך פרטי לצרכי נישואי בנו כיסוי חובות וכדומה ואין בדעת הלווה כלל להשקיע כספים בעבורו יש הסוברים שהרי זו נתינת הלוואה ממש ויש בה משום רבית קצוצה ויש הסוברים שאף באופן כזה מותר ללוות ע”פ הית”ע לפיכך ראוי לכתחילה להימנע מלהסתמך על היתר עסקא במקרה זה שאין לו כל עסק ונוטל את ההלוואה לצרכיו הפרטיים.

וכתב שם בהערה:

וכן שמענו מהגרש”ז אוירבך שליט”א שלדבריו ההסבר הוא שהנותן נותן את הכסף בתורת עסקא ורוצה לקבל רווחים ואינו מעוניין לדעת באיזו עסקא ואיך השקיע הלווה את הכסף ואף שאינו אוסר עליו ליטול את הכסף לצרכיו הפרטיים אין הביאור שמלווה לו אלא שכיון שאינו יודע הרי ייתכן שבשעה זו הרוויח בדברים אחרים וכללו של דבר שהרי זה כנוטל מעות מהעסקא לצורך עצמו ויחזיר לאחר מכן ואם לא החזיר יישבע או ישלם את דמי ההתפשרות וזוהי זכותו של נותן הכסף לקבל רווחים מהעסקא שהרי נתן לו כדי שירוויח וישתפו בכל העסקים.

לכל ריבית כזאת יש כיסוי בדמות “היתר עיסקא”,  מבחינת דין התורה הפורמלי הכל על פי הדין, אבל צריך לזכור שעדיין התורה אסרה את הריבית, ולא כל דבר צריך להתיר.

בעיה נוספת, היא בהיתר העיסקא עם הבנקים, אם אכן יהיה מצב שהיתר העסקא יגיע לבית משפט יש חשש שהוא יקבע מראש שאין הוא מאפשר למקבל העיסקא (דהיינו הלקוח של הבנק) להביא את הוכחותיו ולממש את זכותו ע”פ שטר העיסקא. מסיבה כזו או אחרת, הוא ירוקן בכך את שטר העיסקא מכל תוכן, גם אם לפסיקה זו תלווה הצהרה ששטר העיסקא הינו בר תוקף ע’ אתר דין שם יש הצעה לנוסח שיפתור את הבעיה בהיתר העסקא עם הבנקים.

וע’ על נוסח שנהוג בבנקים בספר תורת ריבית פרק ששה עשר סעיף יד אות ב’ באופן שנהוג בבל”ל בהיתר עסקא  משנת תשמ”ד, וע’ אות ג’ בהיתר שהיה מקובל בבל”ל בהיתר עסקא מבד”ץ משנת תשל”ו, ובהערות שם על  הבעיתיות של תשלום באופן המובא שם.

ד

פתרון להבטחת הריבית – רווחים, ע’ להלן בחכמת אדם כלל קמ”ג בסוף בשטר היתר עסקא בקצרה. ועיקר דבריו שהוא מתחייב להודיע לו בכל חדש אם לא היה ריוח וכ”ש הפסד, וכשלא יודיע לו אזי שתיקה כהודאה שהיה רווח, עיי”ש.

להמשך בירור: אם לקח מעות בהיתר עסקא עבור תשלום חובות: ע’ שו”ע הרב הלכות ריבית סימן מב. תשלום שכר טרחה למתעסק, ואיך זה מתבצע בבנקים.

ראה הליכות שדה, חוברת 101 עמ’ 70

ראה יעקב שטרן, המעין, על הצורך בהגבלות היתר העסקא

בעית שימוש בהיתר עסקא במינוף השקעות

בעית התקפות המשפטית של היתר העיסקא

הליכות שדה 101 הרב ש. רוזנברג

היתר עסקא בבנקים: עי’ תחומין ח עמ’ 169-133, ותחומין כא עמ’ 236-223

נספח:

תרומת הדשן חלק א (שו”ת) סימן שב:

ומעתה יש תקנה לעשות כל המבואר לעיל בשאילה בהיתר בדרך זה, שראובן הנותן יקבל עליו כל האחריות אפי’ של גניבה ואבידה ויפריז על המידה לקבל עליו שאפי’ אם יאבדו או יגנבו ויופסדו אפי’ בפשיעה יהיה באחריותו. אך אם שמעון המקבל פושע בממון כ”כ שדומה הוא כמזיק בידים יתחייב שמעון באחריותו, וגם יקבל עליו שלא יהא נאמן אפי’ בשבועה דאורייתא ואפי’ ע”פ עדים אפי’ הן ק’, שלא פשע בהן פשיעה גדולה שהוא כמזיק בידים, רק אם יעידו לו הרב והש”ץ וכה”ג אנשים יושבי אהלים בעיר שיש להם ידיעה במו”מ שבעיר, המה יהיו נאמנים להעיד בראיה וידיעה גמורה. ובדרך זה יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם, שאם אבדו יטעון ראובן שהפסידו במזיד בידים ולא יוכל שמעון לאמת דבריו רק ע”פ הרב והש”ץ, וקרוב דקרוב הוא לודאי שלא ידעו כל האחריות ושרי ליה לקצוץ כדמבואר לעיל.

וכה”ג אשכחן קצת שדקדקו רבוותא למצוא היתר ע”י תנאי, ואע”ג דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר.

כי הא דכתבו התוס’ בפ’ הגוזל קמא ושאר החבורים נמי מייתי לה, שיתן מעות לחבירו למחצית שכר ויתנה עמו שלא ילוה אותו רק על משכונות כסף או זהב ויטמון אותם בקרקע ואז יהיה האחריות על הנותן. אבל אם ישנו להלוות בע”א יתחייב המקבל באחריותו כדמסיק התם, בכה”ג אין לאסור משום קרוב לשכר ורחוק להפסד. ואע”ג דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי שילווה אותו רק על כסף או זהב ויטמין בקרקע, אלא ילוה על חובות לגמרי בלא משכון או על משכונות שאינם של כסף וזהב ואם מכסף וזהב ודאי לא יטמן בקרקע אפ”ה שרי. אמנם אין ראיה מכאן שיש לחפש צדדים ודקדוקים רק להתיר הריבית דרבנן, כגון הא דלעיל נותן למחצית שכר דאפי’ אם היה המקבל מקבל עליו בהדיא בלי שום תנאי האחריות, מ”מ לא הוי אלא איסור דרבנן הואיל ואינו קוצץ עמו כלום, אלא שאם יהיה ריווח יפול לאמצע ולא הוי אלא קרוב לשכר ורחוק להפסד. והכי מוכח התם מתוך הסוגיא להדיא דבהכי איירי בלא קציצה כלל.

אבל נדון דידן דקוצץ עמו להדיא ואם לא היה התנאים ביניהם הוי ריבית דאורייתא, מאן לימא לן דשרי לחפש צדדים ותנאים כדי להתיר מה שאסרה תורה בכמה אזהרות, ודיי לנו במה שדקדקו התנאים הראשונים היתר ע”י נכרי וכה”ג. ואע”ג דהני השורות דומין קצת לחוכא ואיטלולא אינהו הוי כדי לסמוך עליהם ועל דקדוקיהם ולא אנו, מ”מ כתיבנא כדי לחוויי מילי דאורייתא, הנלע”ד כתבתי.”

חכמת אדם שער משפטי צדק כלל קמג סעיף כ:

נוסח שטר עיסקא בקצרה על צד היותר טוב

א) מודה אני חתום מטה שקיבלתי לידי סך (כך וכך) בתורת עיסקא והתחייבתי את עצמי שכל סחורה טובה שיהיה נראה בעיני שהיא היותר קרובה להרויח בה מחויב אני לקנות בעד סך הנזכר לעיל והם קודמין למעותי וכל הריוח שיזמין ה’ לידי מאותו סחורה אזי יהיה מחצית הריוח לי חתום מטה והמחצית למוסר כתב זה רק שאנכה מחלקו בעד טרחתי רבע רובל כסף לכל משך השותפות בין שיהיה ריוח או לא וכן חס ושלום להפסד הוא חלק כחלק ואין לי נאמנות לומר הפסדתי אלא על פי ב’ עדים כשרים ונאמנים מוחזקים לכשרים ועל הריוח אין אני נאמן רק דוקא בשבועה חמורה, ובפירוש הותנה שכאשר ארצה ליתן למוסר כתב זה מחלקו הריוח אחד וחצי למאה לכל חודש אזי אף שארויח הרבה אין לבעל השטר עלי שום שבועה כי המותר שייך לי לבד וכל דין תורת נאמנות לבעל השטר אף לאחר זמן פרעון והזמן פרעון בכל חודש וחודש, אך כשיהיה ריוח כנזכר לעיל אזי אינו יכול ליקח העיסקא מידי עד כלות משך ששה חודשים (או יותר כרצונם) רק שמחויב אני להודיע לו בכל חודש אם לא היה ריוח וכל שכן הפסד חס ושלום וכשלא אודיע לו אזי שתיקה כהודאה שהיה ריוח כנזכר לעיל וכל זמן שלא אחזיר המעות הנזכרים לעיל הם בידי בעיסקא הנזכרת לעיל כל הנזכר לעיל נעשה בקנין גמור אגב סודר כתיקון חז”ל ורשות להעתיק על נייר שטעמפיל וכו’:

[1] אלא שתרומת הדשן שם התיר באופן של עסקא רק ריבית דרבנן: ” שאלה: ראובן בקש למסור מעותיו לשמעון שילווה אותם בריבית, ורצה לקצוץ עמו בסך מבורר, ושיהיה לו גם כן כמעט בטחון גמור בקרן שלא יהא נפסד לו כלל. איך יעשה בהיתר?

תשובה: יראה למצוא תקנה וצדדים לעשות בהיתר […] ראובן הנותן יקבל עליו כל האחריות. אך אם שמעון המקבל פושע בממון כל כך, שדומה הוא כמזיק בידיים, יתחייב שמעון באחריותו. וגם יקבל עליו שלא יהא נאמן אפילו בשבועה דאורייתא, ואפילו על פי עדים, אפילו הן מאה, שלא פשע בהן פשיעה גדולה, שהוא כמזיק בידיים, רק אם יעידו לו הרב והש”ץ המה יהיו נאמנים להעיד בראיה וידיעה גמורה, ובדרך זה יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם […] ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים, ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר […] אפילו אם היה המקבל מקבל עליו בהדיא בלי שום תנאי האחריות, מכל מקום לא הוי אלא איסור דרבנן, הואיל ואינו קוצץ עמו כלום […] אבל בנדון דנן, דקוצץ עמו להדיא, ואם לא היה התנאים ביניהם, הוי ריבית דאורייתא, מאן לימא לן דשרי לחפש צדדים ותנאים כדי להתיר מה שאסרה תורה בכמה אזהרות.”

[2] קיימת מחלוקת בין הפוסקים המובאת בשו”ע חו”מ צג,ד: לפי דעה אחת ברמ”א חובת ההוכחה גם כאן על המתעסק, והנותן יכול להשביעו שבועת השותפין לשם כך. לפי הדעה השנייה נאמן המתעסק על גובה הרווחים, והנותן יוכל להשביעו שבועת היסת בלבד. מכל מקום אפשר להתנות בתחילת העסקא, שבכל מקרה חובת ההוכחה תוטל על המתעסק בשבועה או בדרך אחרת.

[3] בגמ’ ק”ד ע”ב נחלקו נהרדעי ורבא אם יכול בכסף של עסקא למשתי שכרא, והלכה שלא יכול למשתי שכרא.  ולכאורה בחלק של פקדון לכ”ע לא יכול למשתי ביה שכרא. ואם כן הרי לא יכול להוציאו בהוצאות הבית. וכן  נפסק בשו”ע סימן קע”ז סעיף ל’ אלא ששם מדובר בעסקא שאם לא יתעסק לא יהיו רווחים, ולכן יש קפידא  מצד הנותן. אבל בעסקא שלנו שישלם דמי התפשרות לכאורה הרי אין קפידא מצד הנותן להוציא את הכספים באופן  כזה או אחר.