ב”ה
בענין רשלנות רפואית
הקדמה: ראה אנצקלופדיה הלכתית רפואית ערך רשלנות רפואית, לגבי האחוזים של הנזקים כתוצאה בפגיעה של הרפואה עצמה בחולה, ושם בעמוד 249 שהמאפיין הרופאים שתובעים אותם הוא יחסי אנוש שלהם, ויש יותר תביעות נגד רופאים שהם לא מתייחסים למשפחה, לא מוסרים מידע וכו’ – שיש להם בעיות בתקשורת. וראה שם עמ’ 252-3 על ההוצאות הגדולות שנגרמות מ”רפואה הגנתית”, ההוצאות עבור בדיקות מיותרות, טיפולים והפניות למומחה מיותרות, וכן העלות הגבוה של ביטוח הרופאים נגד סיכון של תביעה, שהיא נופלת בסופו של דבר על הציבור. אחד מסוגי התביעות על נזקים הוא על איחור בטיפולי חירום, למשל איחור בניתוח קיסרי שבגינו נגרם תשניק סב לידתי של הוולד ונזק מוחי שארי )הערה 23 שם( ואכן התפרסם לאחרונה על מדינה בארצות הברית שחסרים שם רופאים בתחום המיילדות, והוצא לחוקק חוק שיגביל את התביעות בנושא זה. ומעניין שגם בתוספתא כבר תחום זה של מיילדות נמצא בנפרד מרפואה בגלל סיבה זו: תוספתא ב”ק פרק ו’ הלכה יז.
גדר אדם המזיק והדימוי לדיין שטעה:
ע’ רמב”ן בתורת האדם שער הסכנה שדימה את הרופא לדיין: (ו) בפרק החובל (פ”ה ב’) תנא דבי ר’ ישמעאל ורפא ירפא מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות. פי’ שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות. וקשיא לי הא דתניא בתוספתא (ב”ק פ”ט) רופא אומן שרפא ברשות ב”ד והזיק ה”ז גולה, אלמא עונש שוגג יש בדבר, ויש לומר הכי, הרופא כדיין מצווה לדון, ואם טעה בלא הודע אין עליו עונש כלל, כדאמרינן (סנהדרין ו’ ב’) שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה ת”ל עמכם בדבר המשפט אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואעפ”כ אם טעה ונודע לב”ד שטעה משלם מביתו על הדרכים הידועים בו, ואע”ג דהתם אם דן ברשות ב”ד פטור, אף כאן מדיני אדם פטור מן התשלומין אלא שאינו פטור מדיני שמים עד שישלם הנזק ויגלה על המיתה, הואיל ונודע שטעה והזיק או המית בידים. וכן אמרו בתוספתא דב”ק (פ”ו ה”ו) גבי פטורים מדיני אדם וחייבין בדיני שמים, רופא אומן שריפא ברשות ב”ד פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים, ומ”מ בלא הודע שלו אינו חייב כלום כמו שהדיין פטור לגמרי בין מדיני אדם בין מעונש שמים, והוא שיזהר כמו שראוי ליזהר בדיני נפשות ולא יזיק בפשיעה כלל.
הרמב”ן משווה רופא לדיין שטעה. ולכאורה יש הבדל, משום שדיין שטעה הרי זה גרמי ולא מזיק בידים, מה שאין כן אצל רופא לעיתים זה יכול להיות טעות של אדם המזיק. ועיין ב”ק ק’ ע”א שמתייחסת לרופא כדינא דגרמי: …והא את הוא דאמרת: רבי מאיר הוא דדאין דינא דגרמי, מאי לאו ר’ מאיר ולא סבירא לן כוותיה! א”ל: לא, ר’ מאיר וסבירא לן כוותיה. הי רבי מאיר? אילימא רבי מאיר, (ד’ ל’ מ’ פ’ סימן) דתנן: דן את הדין, זיכה את החייב, חייב את הזכאי, טימא את הטהור, טיהר את הטמא – מה שעשה עשוי וישלם מביתו; הא איתמר עלה, אמר רבי אילעא אמר רב: והוא שנטל ונתן ביד! וע’ בתשובת התשב”ץ בנספח. שרופא צריך להיות חייב בשוגג ופטור מפני תיקון העולם.
ובעצם יש סתירה ברמב”ן: באמצע דבריו כתב שאם המית בידים חייב, ובסוף כתב “שלא יזיק בפשיעה”. ומשמע שגם על פשיעה לבד חייב.
מקורו של הרמב”ן הוא בתוספתא ב”ק פ”ט תוספתא ג’: האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו וכולן שהכו ושהזיקו הרי אילו פטורין חבלו יותר מן הראוי להן הרי אילו חייבין שליח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק פטור יתר מן הראוי לו הרי זה חייב רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק פטור חבל יתר מן הראוי לו הרי זה חייב. ע’ תוספתא גיטין ג,יג: כהנים שפגלו במקדש שוגגין פטורין מזידין חייבין מפני תיקון העולם שלוח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם. המחתך את העובר במעי אשה והזיק ברשות בית דין בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם.
ההבדל בין שתי התוספתות, שבגיטין הפטור הוא מפני תיקון העולם, ומשמע שלולא זה היה חייב לשלם. ובחזון יחזקאל שם דן בהבדל. ובפירוש “מפני תיקון העולם”, כתב בחזון יחזקאל שם: “שלא ימנעו מלהעסק ברפואה פטרוהו”.
ונראה שהמחלוקת לגבי שליח בית דין ולגבי רופא, האם הפטור הוא משום תיקון העולם או לא, תלוי בשאלה האם הוא אדם המזיק או לא. הראשונים נחלקו האם אדם המזיק חייב בכל אונס משום שאדם מועד לעולם, או שפטור באונס שהוא כעין גניבה. ע’ תוספות ב”ק כ”ז ע”ב ד”ה ושמואל שהוכיחו שאדם פטור באונס כעין גניבה מהא דאומן שקלקל, אם אומן בשכר חייב, ואם בחינם, פטור. ומוכח שיש אונס שהוא כעין גניבה שאדם המזיק חייב. וכן כתבו בתוספות דף צ”ט ע”ב ד”ה אימא, אבל דעת הרמב”ן היא שאדם המזיק חייב גם באונס גמור. ולדעת הרמב”ן יש סברא אחרת לפטור, ודן עליה במחנה אפרים הלכות נזקי ממון סימן ה’: כיון שהוא ברשות אינו נחשב לאדם המזיק. וע”ש שבאר כך גם בדעת רש”י. ועיין ביתר בירור בקהלות יעקב ב”ק סימן כג. ושם הביא את לשון הרמב”ן “שאין בטבח אומן משום מזיק” וע’ בקה”י שם.
ונפ”מ גדולה לענין רופא שריפא שפטור כמו אומן, ותלוי אם הוא מומחה וכיו”ב. האם נקודת המוצא שלנו היא שאדם מועד לעולם והחיוב הוא משום אדם המזיק, או שחיובו הוא רק משום הפשיעה.
ע’ תוספתא ב”ק ו,יז: רופא אומן שריפה ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים המחתך את העובר במעי אשה ברשות בית דין והזיק פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים.
ובתוספתא מסכת מכות פרק ב’ תוספתא ה’: שליח בית דין שהיכה ברשות בית דין הרי זה גולה רופא אומן שריפא ברשות בית דין הרי זה גולה המחתך את העובר במעי עשה ברשות בית דין והרג הרי זה גולה.
וכן נפסק בשו”ע יו”ד סימן של”ו סעיף א’ )וע’ שם בט”ז אם זו מצוה לרפא כמו שכתוב בשו”ע או שרק נתנה רשות לרפא(. ואלו הדברים הובאו בדברי הרמב”ן בתורת האדם שם: נתנה התורה רשות לרופא לרפאות. ומצוה היא. ובכלל פיקוח נפש הוא. ואם מונע עצמו, הרי זה שופך דמים, ואפילו יש לו מי שירפאנו, שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות. ומיהו לא יתעסק ברפואה אא”כ הוא בקי, ולא יהא שם גדול ממנו, שאם לא כן, הרי זה שופך דמים. ואם ריפא שלא ברשות בית דין, חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות ב”ד, וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואם המית, ונודע לו ששגג, גולה על ידו.
אלא שעל זה יש לשאול: שהרי האב המכה את בנו והרב את תלמידו ושליח בית דין שהכה והרגו בשוגג פטורים מגלות. ע’ רמב”ם הלכות רוצח פרק ה’ הלכה ו’. ושם הביא את הדרשה: “לחטוב עצים לדברי הרשות, יצא הא המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצוות”. וע’ בתוספתא חזון יחזקאל בגיטין שכתב ההבדל, שאם הרופא לא ריפא אלא הרג הרי לא עשה מצוה אלא הרי זה כמו בשליח בית דין שהוסיף לו רצועה אחת ומת שחייב.
שאלה זו שאל גם התשב”ץ בתשובה ח”ג סימן פב.
אבל בש”ך ביו”ד שם לא משמע כן, שעל מה שכתב המחבר “ואם המית ונודע לו ששגג גולה על ידו” כתב הש”ך: “ומ”מ א”צ למנוע בשביל חשש טעות ומצוה היא כמו שנתבאר”.
אבל הדברים פשוטים: ע’ משנה מכות ח’ ע”א: זרק את האבן לחצרו והרג, אם יש רשות לניזק ליכנס לשם – גולה, ואם לאו – אינו גולה, שנאמר: )דברים י”ט( ואשר יבא את רעהו ביער, מה היער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם, אף כל רשות לניזק ולמזיק להכנס לשם, יצא חצר בעל הבית – שאין רשות לניזק (ולמזיק) ליכנס לשם. אבא שאול אומר: מה חטבת עצים רשות אף כל רשות, יצא האב המכה את בנו, והרב הרודה את תלמידו, ושליח ב”ד. האם יש מחלוקת בין אבא שאול לבין ת”ק? לכאורה אין הכרח. אבל מתוך התוספתא הנ”ל במכות שאומרת ששליח בית דין חייב גלות, מוכח שיש תנא שחולק על אבא שאול. ולפי זה השאלה האם רופא חייב גלות, היא תלויה במחלוקת לגבי שליח בית דין. אבל הרמב”ן נראה שהבין שאין מחלוקת ולכן הביא להלכה גם את חיוב הרופא בגלות וכן בשו”ע וע’ אור שמח הלכות רוצח ה’ הלכה ו’.
לסיכום: א. יש לברר יותר את העולה מהרמב”ן בתורת האדם, והאם יש סתירה ברמב”ן שבאמצע דבריו כתב שחייב אם הזיק או המית בידים, ובסוף דן על פשיעה. וכן לברר את תשובת התשב”ץ – חלק מן הבעיות הנדונות, עמד עליהן בתשובת התשב”ץ.
ב. יש מחלוקת בין התוספתות האם פטור רופא בשוגג הוא משום תיקון העולם או שפטור שלא מפני תיקון העולם. ויש לומר שהמחלוקת היא האם רופא שהזיק גדרו הוא מדין אדם המזיק, ואז אדם מועד לעולם, וחייב גם על שוגג, או כדעת הרמב”ן במלחמות שהביא הקה”י ב”ק, וכדעת רבינו פרץ, שאין באומן משום אדם המזיק בכלל. )ולדעת התוס’ ב”ק כ”ז אומן שטעה הוא אופן אונס שאדם המזיק פטור עליו(. ולכן לדעה האחרונה החיוב הוא רק על פשיעה. לשתי הדעות יש פטור בשוגג, השאלה היא רק האם מפני תיקון העולם או מן הדין. ולכאורה נפ”מ לידי שמים.
ג. הרמב”ן כתב שהרופא שהרג בשוגג גולה, וכן כתב שחייב בידי שמים. )וזה אף שדעת הרמב”ן שאונס באדם המזיק חייב גם על אונס גמור, ודעתו שאומן לא שייך לכלל אדם המזיק – ואם כן שאלה זו לא צריכה להיות שייכת לשאלה הקודמת, שלא כמו שכתבתי בסוף האות הקודמת(. ונראה ששאלה זו היא מחלוקת בין התוספתה למשנה שהרי התוספתא מחייבת גלות, ואילו המשנה במכות פטרת מגלות שליח בית דין מפני שעשה מצוה. ולגבי שליח בית דין ודאי שזו מחלוקת בין המשנה לבין הברייתא. ואם כן יש לומר שגם לגבי רופא הברייתות חולקות. אלא שהרמב”ן כנראה לא למד שיש מחלוקת, ולדעתו יש לחלק בין רופא לבין שאר שליחי בית דין. אבל לדעת הרמב”ם נראה לומר שכפי ששליח בית דין פטור, כמו כן הרופא שעשה ברשות הרי הוא כשליח בית דין שעושה ברשות ופטור. ומסתבר שגדר עונש בידי שמים מקביל לגלות, לא רק שבמקום שחייב גלות יש חיוב בידי שמים, אלא יש להוסיף: אם פטור מגלות, זאת אומרת שאין חיוב בידי שמים, ואם כן לדעת הרמב”ם רופא ששגג פטור גם מדיני שמים ולא רק מדיני אדם.
נספח:
תשובת תשב”ץ חלק ג’ סימן פב: בענין מטמא טהרותיו של חבירו ובכלהו אינך דפ’ הנזקין (נ”ג ע”א) קי”ל כר’ יוחנן דאמר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק כמו שכתב הריא”ף ז”ל בפ”ק דבבא קמא ולא קיימא לן כחזקיה דאמר שמיה היזק אע”ג דחזקיה רביה דר’ יוחנן הוא ואין הלכ’ כתלמיד במקום הרב כיון דרב נחמן בר רב יצחק דבתרא לא מתרץ למתניתא הכי כוותי’ קי”ל ועוד דהכי אסיק רב פפא האי דחזקיה בתיובתא וכיון דהיזק שאינו ניכר אינו /היזק/ הזיק שוגג פטור מן הדין והכא דמזיד חייב אינו אלא מפני תקון העולם שלא יטמא כל אחד טהרותיו של חבירו ויאמר פטור אני כדמפרש תלמודא התם (שם). ור’ מאיר דמחייב בין במזיד בין בשוגג משום דקניס שוגג אטו מזיד הוא דמחייב שוגג לא שיהא סבור דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק ולא קי”ל כוותי’ אלא כר’ יהוד’ דס”ל דלא קנסינן שוגג חדא דר”מ ורבי יהוד’ הלכ’ כר’ יהודה ועוד דמסתברא טעמיה שאם מזיד פטור מן הדין ולא חייבתו אלא מפני תקון העולם היאך תחייב שוגג משום לתא דמזיד ועוד דסתם מתני’ דהניזקין כוותי’ וקי”ל הלכ’ כסתם משנה. ובתוספת’ דגיטין תניא בראשונ’ היו אומרים המטמא המדמע חזרו לומר אף המנסך שוגג פטור מזיד חייב מפני תקון העולם הכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין שוגגים פטורין. רופא אומן שריפא ברשות ב”ד והזיק שוגג פטור מזיד חייב מפני תקון העולם המחתך את העובר במעי אשה ברשות ב”ד והזיד שוגג פטור מזיד חייב מפני תקון העולם ע”כ לשון התוספתא. והא דמחתך את העובר באשה המקש’ לילד במס’ אהלות (פ”ז מ”ו) ולכאור’ הוה משמע דפטור שוגג ברופא אומן ובמחתך העובר הוי מפני תקון העולם וחיובם מן הדין אפי’ למ”ד היזק שאינו ניכר לא שמיה הזיק דהני הזיק ניכר נינהו ומן הדין חייבין אפי’ בשוגג דקי”ל אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד כדאיתא בפ”ק דב”ק (ג’ ע”ב) וכן בפ”ב (כ”ו ע”א) אלא שפטרו שוגג מפני תקון העולם לרופא אומן ועוש’ ברשות ב”ד שאם לא נפטרנו בשוגג אתי לאמנועי מלרפאת וכבר נתנ’ התור’ רשות לרופא לרפאת כדאיתא בפ’ החובל (פ”ה ע”א) ובפ’ הרוא’ בברכות (ס’ ע”א) ומ”ה אמרו בתוספתא דב”ק רופא אומן שריפא ברשות ב”ד והזיק פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים והיינו כשהזיק בשוגג כי היכי דלא תיקשי ההיא תוספתא אחריתי דגיטין דתני התם דבמזיד חייב בדיני אדם זה נרא’ לפרש בההיא תוספתא דגיטין. אלא דקשיא לן פורתא לדידן דקי”ל כרבי יוחנן במטמא טהרות דחיובו הוי משום תקון העולם ופטורו מן הדין וברופא אמרי’ איפכא דפטורו הוי מפני תקון העולם וחיובו מן הדין כדעתי’ דחזקיה במטמא טהרות. ואיכא למימר דהא לא קשיא דהא כדאיתא והא כדאיתא ומשום הכי לא חשו בגמרא למפרך מינה לר’ יוחנן ולתרצה. ובתוספתא דב”ק תניא רופא אומן שריפא ברשות ב”ד והזיק פטור אבל יותר מן הראוי לו חייב ונרא’ שזה הוא פירוש שוגג ומזיד שאם עשה הראוי לו והזיק פטור דה”ל שוגג אם לא נעשית מלאכ’ כראוי בשגגתו וזהו מפני תקון העולם דמן הדין הי’ ראוי לחייבו דאדם מועד לעולם ודינו מסור לשמים ואם עשה יותר מן הראוי לו הוי מזיד וחייב. וחייב כדין חובל. ולענין רציחתו אמרו בתוספתא דמכו’ רופא אומן שריפא ברשות ב”ד והרג ה”ז גולה וזהו כשעש’ הראוי לו אבל אם עשה יותר מן הראוי והרג אינו גולה דמזיד הוא ואין מזיד גולה אף אינו מתחייב מיתה וכגון שלא התרו בו וכדאיתא בפ’ אלו הן הגולין (ח’ ע”א) ושם בגמ’ הזכירו הרב הרודה את תלמידו והאב המכה את בנו ושליח ב”ד שאינן גולין משום דהתם במצוה קא עסיקי. ותימ’ שהרי הרופא ג”כ במצו’ קא עסיק דהא אבידת גופו היא. ואיכא לאפלוגי בינייהו כדמוכח התם. והרמב”ן זל”הה כתב בס’ תורת האדם שזה לא נאמר אלא כשידע שטעה והזיד או המית בידים אבל בלא הודע שלו אינו חייב כלום בין בדיני אדם בין בדיני שמים דומה לדיין שאין לו אלא מה שעיניו רואות אלא שאם יודע טעותו משלם על הדרכים הידועים: העולה מזה הוא כי רופא אומן ונתנו לו רשות ב”ד לרפאת וטעה והזיק והכירו טעותו רופאים אחרים אומנים חייב הוא בין בשוגג בין במזיד מן הדין כדין חובל ואם הרגיש יש לו דין רוצח ואם לא טעה ועשה הראוי לו לעשות אלא ששגג בפשיעתו וחבל פטור מפני תקון העולם ודינו מסור לשמים ואם הרג גולה ואם עשה יותר מן הראוי לו הוי מזיק ורוצח ומשלם ונהרג עליו אם התרו בו ואם לא התרו בו דמו מותר לגואל הדם והשם יתן חלקנו עם המצליחים באומנתם ויצילנו משגיאות אמן: ונראה כי פי’ רופא אומן הוא רופא החבורות במלאכת היד ששגתו /ששגגתו/ וזדונו היא חבלה ורציח’ בברזל שהעיד’ התורה שאפי’ מחט אינו צריך אומד כמו שנז’ בגמרא (סנהדרין ע”ו ע”ב ע”ש) והיא דברזיה מברז ולשון אומן הוא המחתך בברזל כמו המל שנקרא אומן בגמרא כדאמרי’ (שבת קל”ג ע”ב) האי אומנא דלא מייץ אבל רופא חולים במשקים ובמשלשליות ובמרקחות ובמרחצאו’ והנחות אינו נקרא רופא אומן אלא רופא סתם ואינו בכלל זה שאינו בא לידי חבלה להתחייב בניזקין ואם שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובי החולי ונתכוון לרפאת ולא נתכוון להזיק פטור הוא אף מדיני שמים שאין לו אלא מה שעיניו רואות אלא שאין לו לדבר בפני מי שגדול ממנו בחכמה כדין דין ולא לסמוך על נסיונותיו וע”ז אמרו (קדושין פ”ב ע”א) טוב שברופאים לגיהנם כמ”ש (שם) טוב שבטבחים שותפו של עמלק וכ”כ הרמב”ן ז”ל אבל אם נהג כראוי וכשורה שכרו מרובה לשמים שאומנותו אומנות לסטים ונזהר בה כך נ”ל: