שאלת היחוס בפונדקאות

ב”ה תמוז תשפ”ו

 

 

 

שאלת היחוס בפונדקאות

 

בסוגיה יבמות צז ע”ב משנה הגיורת; …ת”ש שני אחים תאומים; שם צח ע”א אמר רבא הא דאמור רבנן אין אב למצרי… זרמתם וברש”י.

(על רקע השפעתו של הרב עמיטל ז”ל בזמנו בניסוח “חוק הסכמים לנשיאת עוברים תשנ”ו-1996, בהיותו שר בממשלה)

 

 

אבי ז”ל בהיותו שר בממשלת ישראל עסק בחוק הסכמים לנשיאת עוברים – חוק הפונדקאות. ההשפעה המיוחסת לו מתמקדת בעיקר בשני כיוונים: הוספת או חיזוק ההיבט ההלכתי בחוק, כך שהחוק לא יתנגש באופן ישיר עם דיני יוחסין ואיסורי עריות. דגש על כך שההסדר האזרחי של פונדקאות לא ינתק את שאלת המעמד האישי מהמערכת ההלכתית (מה שבא לידי ביטוי בסעיפים שמדגישים שאין בהסדר כדי לשנות דיני נישואין וגירושין).

בהוראת הבג”ץ שונה החוק פעמיים: בראשונה למתן היתר לאמהות יחידניות להעזר בפונדקאות, ובשניה כדי להתיר פונדקאות לזוגות חד מיניים[1].

 

 

בתחומין כרך מג דן הרב רייזמן במעשה שקרה בחודש תשרי תשפ”ג. אז התפרסמה בישראל פרשת “החלפת עוּבָּרים”, שנעשתה במהלך טיפולי הפריה חוץ גופית בבית החולים ‘אסותא’ בראשון לציון. במהלך מעקב הריון באשה שהרתה לאחר הפריית עוּבָּר ברחמה, התגלתה העובדה המדהימה, כי לעוּבָּר אין כל קשר גֵּנֵטִי אליה או אל בעלה.

בית החולים נדרש להסביר את התקלה, ושכנע את בית המשפט, כי לא מדובר במחדל כללי במערך טיפולי הפוריות, אלא בטעות של החלפה בין שתי נשים במהלך החזרת העוּבָּרים לאחר הפריית הזרע והביצית, בדומה לטעות של החלפת תינוקות בין יולדות. בית המשפט הורה על בדיקה גנטית של בני הזוג, שהיתה סבירות גבוהה שהם הוריו הביולוגיים של העוּבָּר, ולהשוותם עם המטען הגֵנֵטִי של העוּבָּר. לאחר שהתוצאות שללו את הקשר לאותו זוג, הופרכה טענת בית החולים, והתברר שככל הנראה מדובר בכשל מערכתי ושרשרת של טעויות במערך טיפולי הפוריות בבית החולים.

 

בית המשפט החליט להשאיר את הולד, שכבר גדל, ברשות האם הפונדקאית, משום טובת הילד. אמנם טובת הילד הוא מושג מקובל גם בהלכה ומוקורו בתשובות הרמב”ן, ועוסק בשאלה האם להשאיר ילד בחזקת אמו או בחזקת אביו, לאחר גירושין. אבל כמובן, כאן טובת הילד היא כהכרעה שלא לתת את הילד להוריו הגנטיים אף שהם נורמטיבייים.

 

 

כמובן שהשאלה העיקרית במקרה זה היא שאלת היחוס אחר האם, מי האם? בנוסף יש שאלות נוספות: הרי האב ברור מיהו. ואם כן האם האב יוכל לבקש משמורת על הבן? האם ניתן לתבוע מזונות מן האב? האם בספק כזה מי האם, האם יש גדר של מוחזקות בדומה למוחזקות ממונית של המוציא מחברו עליו הראיה?

 

במקורות ההלכה אין התייחסות מפורשת לשאלה של היחוס לאחר האם והאחרונים נחלקו בזה. הרב צבי רייזמן בתחומין מג את שיטות הפוסקים בשאלת הפונדקאות:

 

1. הפונדקאית היא האם – הרא”י וולדנברג, (שו”ת ציץ-אליעזר חי”ט סי’ מ); הר”מ אליהו (במכתבו לרבי מנחם בורשטיין, ראש מכון פוע”ה (שנת תשס”ז).; הר”ש ישראלי, (שו”ת חוות-בנימין ח”ג סי’ קח אות ה); הרז”נ גולדברג, (תחומין ה עמ’ 248); הרמ”מ שפרן, (עטרת-שלמה ח”ה עמ’ עד); הר”ש ואזנר (שו”ת שבט-הלוי חי”א סי’ רלו); שו”ת שיח נחום, סימן קא. שו”ת במראה הבזק, חלק ו, סימן פד-פה. כך גם הורה הרב מרדכי אליהו לרבני פוע”ה.

 

2. בעלת הביצית היא האם -הר”א נבנצל (במכתבו אל הרב צבי רייזמן (שבט תשס”ט); והר”מ בראנדסדורפר (שו”ת קנה-בשם ח”ד סי’ צה אות א).

 

3. בעלת הביצית היא האם מדינא, והפונדקאית היא אם לחומרא – הרי”ש אלישיב (נשמת-אברהם אה”ע סי’ א אות ו מספר 11); רבי אברהם שרמן, קובץ ישורון חלק כא); הר”ע יוסף (תשובה בכתב ידו מתאריך י”ב בכסלו תשע”ג); הרב שלמה משה עמאר, מכתב לפרופ’ ריצ’רד חיים גראזי, ב’ באייר תשס”ט, מובא באסיא פז-פח, סיון תש”ע, עמ’ 101, והבהרה נוספת לכך שם בעמ’ 102. כך גם כתב הרב עמר במכתבו לוועדת הפונדקאות: “ודעת מרן הראש”ל רבינו עובדיה יוסף שהוולד מתייחס אחר בעלת הביצית….” (אך חתנו הרב טלדנו כתב בשמו אחרת).

 

4. שתיהן אמהות מספק – הרש”ז אוירבך (נשמת אברהם ח”ד אה”ע סי’ ה’ עמ’ ט”ו).

 

5. יש להחמיר שמעיקר הדין יש כאן שתי אמהות – הר”מ שטרנבוך (שו”ת תשובות-והנהגות ח”ה סי’ שיח, ובמכתבו אלי בסיוון תשע”ב כתב כי שתי הנשים שותפות ביצירת הוולד, ולכן שתיהן נחשבות כאמהות לא מחמת הספק אלא מדינא)[2].

 

אלא שלכאורה, לפוסקים שהלידה יוצרת את הייחוס, אם הולד נולד בניתוח קיסרי, הרי אין לו ייחוס כלל! בשלמא אם מתה אמו, יש לומר לפי מה שכתב התוס’ שבמתה האם חשוב הבן כילוד כיון שנפרד מאמו וחי לא מכח אמו אלא מכח עצמו, ולפי”ז חשיב כאילו נולד מאמו גם לגבי יחוס (הערת הגרז”נ לגבי מעוברת שמתה).

 

כיום (תשפ”ג) רוב הדנים בשאלה זו סבורים, שהאם הגנטית היא האם ההלכתית לכל דבר כיון שהסוגיה הלכה והתבררה (כך אמר הרב אורי לביא שליט”א, בשיעור שנתן השנה בישיבת שעלבים, וכן אמר לי אישית כשפגשתי אותו בתפילת ליל שבת בשכונת מגוריו, ארנונה בירושלים). להלן השיקולים בנושא זה.

 

הרב יעקב אריאל בשו”ת באהלה של תורה ח”א סי’ ע’ סיים את בירורו:

למעשה מסתבר יותר לומר שהייחוס תלוי בביצית של האם הטבעית ולא ברחם של האם היולדת ולכן יש אולי להעדיף ביצית של אשה נכרית וע”י כך הילד שייוולד יהיה גר ומכיון שבלאו הכי ההפריה היא מלאכותית יש להעדיף בן זכר על בת נקבה כדי שלא תהיה בעיה להשיא אותה לכהונה ואם הבעל כהן להחליף לבנו

 

ראיה שהאמהות נקבעת על פי המטען הגנטי, יש להביא מגמרא נדה לא ע”א:

תנו רבנן: שלשה שותפין יש באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב”ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו להפטר מן העולם – הקדוש ברוך הוא נוטל חלקו, וחלק אביו ואמו מניח לפניהם.

ועל פי זה גם בקידושין לא ע”ב:

ת”ר נאמר: כבד את אביך ואת אמך, ונאמר: כבד את ה’ מהונך, השוה הכתוב כבוד אב ואם לכבוד המקום; נאמר: איש אמו ואביו תיראו, ונאמר: את ה’ אלהיך תירא ואותו תעבוד, השוה הכתוב מוראת אב ואם למוראת המקום; נאמר: מקלל אביו ואמו מות יומת, ונאמר: איש איש כי יקלל אלהיו ונשא חטאו, השוה הכתוב ברכת אב ואם לברכת המקום; אבל בהכאה – ודאי אי אפשר; וכן בדין, ששלשתן שותפין בו. ת”ר, שלשה שותפין הן באדם: הקדוש ברוך הוא, ואביו, ואמו, בזמן שאדם מכבד את אביו ואת אמו, אמר הקדוש ברוך הוא: מעלה אני עליהם כאילו דרתי ביניהם וכבדוני.

 

ברור מגמ’ זו ההגנטיקה היא המגדירה של אב ואם.

 

האחרונים הביאו ראיה מתרגום יונתן, הובאה בין השאר בהערה של מאמרו של הרב יהושע בן מאיר הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית, באסיא ח’ הערה 358:

אמנם ראה נועם, כרך א’, דברים שהובאו בשם הרב ישראל זאב מינצברג. קיצור דבריו דעה”פ (בראשית מו ו) : “ושאול בן הכנענית”, פירש רש”י : “בן דינה שנבעלה לכנעני… עד שנשבע לה שמעון שישאנה”. ותמה האיך שמעון נשאה, והרי היא אחותו. ותירץ ע”פ הפסוק (בראשית ל כ”א): “ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה”, דפירש הטור עה”ת בשם אביו הרא”ש[3] שרחל נתעברה בדינה, ולאה ביוסף, ומתפילת לאה נתחלפו ברחם אמותיהן. וכתב שלכן אחר שנתגיירו מותר לשמעון לשאת את דינה, כיון שלעולם לא היתה אחותו מהאם. ומ”מ קראתה התורה בת יעקב – “ואת דינה בתו” (בראשית מו ט”ו).

ולפי”ז בתינוק מבחנה אין יחס בין הוולד לבין אמו שילדתו (כאשר הביצית באה מתורמת אחרת) שהרי את דינה ילדה לאה, ואינה אחותו של שמעון כיון שנתעברה ברחל.

אבל זה תימה, שהרי לדבריו גם יוסף אינו בן רחל, והתורה מלאה שיוסף בן רחל, ראה בראשית לה כ”ד : “בני רחל יוסף ובנימין”. ויותר מכך תימה, שהרי בבראשית לד א’, במעשה שכם, מקרא מלא כתוב: “ותצא דינה בת לאה”.

לענייננו, נלך אחר האם הגנטית שהרי משום כך דינה אינה אחותו מאמו של שמעון.

אמנם ראה הרב מ. הרשלר, שם (הערה 6), פ”ט (עמ’ שי”ט) ; והרב מ. סולוביצ’יק, שם, עמ’ 124-125, 128, שהוכיחו מתרגום יונתן זה בהפך, שמכאן ראיה שבהפריית מבחנה מתיחס הוולד לאם שילדתו, שהרי התורה קראה ליוסף בן רחל, ולדינה בת לאה.

 

פרו’ זאב לב, במאמר באור המזרח כרך לז, מביא ראיה מהלכות כלאיים. ובסוף המאמר כתב שהגרש”ז אוירבך אמר לו שקשה להביא ראיה משיבולת לבעל חי עם נשמה (ור’ מנחם הוניג הי”ו, חתנו, אמר לי בשמו, שהגרש”ז אוירבך אמר לו שתינוק אינו תפוח אדמה).

 

הראיה מסוגית גר קטן:

הגמרא בכתובות יא אומרת שגר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין, וזה מדין זכיה. והקשו התוספות שהרי אין זכיה לקטן, ותרצו שהגירות היא מדרבנן. והוסיפו התוספות כתובות יא, א ד”ה מטבילין אותו:

והא דאמרי’ בריש בן סורר (סנהדרין דף סח: ושם) גבי גזל הגר אם אין לאיש גואל איש אתה צריך לחזר אחריו אם יש לו גואל אבל קטן אי אתה צריך לחזר אחריו כו’ משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה כדאמרי’ בפרק הערל (יבמות דף עח. ושם) עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה והוי גר מן התורה דישראל גמור הוא ואית ליה ממון מן התורה כגון שירש את אמו ואי אתה צריך לחזר עליו שאין לו יורשין שאינו מוליד ואחיו מן האם אין יורשין אותו

והרי כיון שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, יוצא שהעובר כאילו נולד מחדש, ובכל זאת מעוברת שנתגיירה הבן מתייחס אחרי האמא ויורש אותה[4]. אם כן ע”כ שזה משום שהלידה עצמה יצרה את היחוס של שני האחים זה לזה.

ומקור מה שהוא  יורש את אמו, הוא הברייתא ביבמות שחייבים משום שאר אם. וע’ ש”ך חו”מ סי’ לג ס”ק ז’ ששני האחים גם כן פסולים לעדות ביחד.

 

הגרז”נ גולדברג זצ”ל אכן מביא ראיה שהלידה בלבד גורמת לייחוס, מהסוגיה הנ”ל ביבמות צז ע”ב:

ת”ש שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים, לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבים משום אשת אח. היתה הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח.

 

כיוון ש”גר שנתגייר כקטן שנולד דמי”, א”כ בזמן הגרות שנעשה בתקופת ההריון, נעשו גם הגיורת וגם העובר, (כל אחד מהם) “כקטן שנולד”, ונותק קשר היוחסין המקורי של רגע העבור. כתוצאה מכך נוצר מצב הדומה לזה בו הושתל עובר זר ברחם אשה בזמן הגיור. וכיוון ש”יש להם שאר האם” וחייב משום אשת אח, מוכח שע”י לידה לבד נוצר יחס אמהות, והנולד מתייחס לאם להיות בנה, ואח של בניה האחרים.

אם כן גם בהשתלת עוברים, לידה לבד דיה לעשותה אם, והנולד מתייחס לאם הפונדקאית שילדתו. וכן הביא ראיה זו הרב אברהם יצחק כלאב (תחומין ה עמ’ 260 ואילך).

 

מאידך גיסא. הרב כלאב הקשה מהא דקיי”ל “עובר לאו ירך אמו”, ונפק”מ שאם לא התכוונו לגייר את העובר במעי אמו הגויה בשעה שהיא מתגיירת, אין הוא גר למרות שנולד לאם יהודיה, ומשמע שהלידה אינה קובעת!

וז”ל בתחומין ה שם:

אלא שלכאורה יש לשדות בזה נרגא מהאי גופא, דאמרינן התם [יבמות עח ע”א] אהא דרבא דאמר: גויה מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה. ואמאי אין צריך טבילה, והא כולו חוצץ? ומשני : שאני עובר דהיינו רביתיה, ופרש”י: ולאו חציצה היא. חזינן דאף העובר גר מפני שהטבילה הועילה גם לו. אבל לולי שעלתה לו טבילה היה העובר נשאר גוי. ואף בלידתו אע”פ שאמו נתגיירה וישראלית היא, בנה היה גוי.

וכן כתב דגול מרבבה יו”ד סי’ רסח, סעי’ ו, על דברי המחבר: “כותית שנתגיירה והיא מעוברת בנה אין צריך טבילה” . וז”ל : “אם ידעו הבי”ד בשעת טבילה שהיא מעוברת הדין פשוט. אבל אם לא ידעו הבית דין שהיא מעוברת יש לי בזה אריכות דברים ותליא באשלי רברבי. ואין כאן מקום להאריך”, ע”כ. הרי שלדעת מקצת רבותינו מעוברת שנתגיירה בנה הנולד הוא גוי.

 

וכן כתב מביא הרב משה סולוביציק בדין תינוק מבחנה חוברת אור המזרח כט (א-ב):

הרי משמע דאפילו העובר בתוך האם צריך גרות, ולכאורה הי’ נראה דאע”פ שהוא בתוך אמו לאחר טבילתה, אי לאו דהיה עולה הטבילה בשבילו לא היה נחשב לישראל, מפני שאינו מתיחס אחר אמו כשהיא ישראלית, וא”כ הי’ משמע דתחילת העבור או מה שקובע את האם הגנטית הוי הקובע ליחוס ולא סוף העבור. דאי סוף העבור הוי הקובע אמאי צריך שיועיל טבילת האם בשבילו ע”י היינו ריביתיה הא בלאו הכי מתיחס אחר אמו לאחר שנתגירה.

 

הפוסקים דנו האם דין זה הוא רק למאן דאמר עובר ירך אימו או גם למ”ד עובר לאו ירך אימו. אמנם להלכה פסק הרמב”ם בנדון זה, רמב”ם בהלכות איסורי ביאה יד, יד:

שני אחים תאומים שהיתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבין משום אשת אח.

אף שלהלכה כנראה עובר לאו ירך אימו, ראה בדו”ח לגרעק”א, כתובות יא, א, ד”ה “והתוס’ לא נחתו לכך”, שכתב: “דכיון דקי”ל עובר לאו ירך אמו הוא”. אם כן לכאורה ברור שהלידה גורמת לאחים להיות אחים ולכן אסורים משום אשת אח.

 

אלא שכדי לברר דבר זה צריך לראות את כל הסוגיה:

מתני’. הגיורת שנתגיירו בניה עמה – לא חולצין ולא מייבמין, אפילו הורתו של ראשון שלא בקדושה ולידתו בקדושה, והשני הורתו ולידתו בקדושה. וכן שפחה שנשתחררו בניה עמה.

ובסוגיה שם נחלקו רב אחר בר יעקב ורב ששת בשני אחים שנתגיירו, האם נשותיהם מותרות זה לזה. לרב אחא בר יעקב מותר ולרב ששת אסור, המחלוקת מדרבנן משום שיבואו להחליף ולהתיר  בישראלית.

ומביאה הגמרא ברייתא:

… ת”ש: שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים – לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה – לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; היתה הורתן ולידתן בקדושה – הרי הן כישראלים לכל דבריהן;

רש”י שם:

שני אחים תאומים – דהני ודאי אחים נינהו מן האב דקי”ל (לקמן יבמות דף צח) טיפה אחת היא ומתחלקת לשתים אפילו הכי לא חולצין ולא מייבמין.

ואין חייבין משום אשת אח – אפי’ קידשו לאחר שנתגיירו דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי הלכך אין לו אחוה ואפילו מן האם.

 

לא חולצין ולא מייבמין – דצד ייבום מן האב הוא והני אין להם אב דזרע מצרי כבהמה.

אבל חייבין – כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים.

 

כאמור, מזה הוכיחו שדי בלידה שיתחשב אמו שהרי הורתן היתה שלא בקדושה ומתבטל יחוס האם בגירות, שנעשו כקטנים שנולדו ונעשית אמו על ידי לידה הרי שלידה הוא העושה אם[5].

 

אלא שאם נדייק ברש”י בסוגיה, המסקנה תהיה הפוכה.

 

המשך הגמרא שם:

אמר רבא: הא דאמור רבנן אין אב למצרי, לא תימא משום דשטופי בזמה, דלא ידיע, אבל ידיע חיישינן, אלא אפילו דידיע נמי לא חיישינן, דהא שני אחין תאומים, דטפה אחת היה ונחלקה לשתים, וקתני סיפא: לא חולצין ולא מייבמין, ש”מ אפקורי אפקריה רחמנא לזרעיה, דכתיב: בשר חמורים בשרם וזרמת סוסים זרמתם.

וברש”י שם:

הא דאמור רבנן אין אב למצרי – ואפילו היכא דליכא למימר כקטן שנולד דמי כגון הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה דיש לו שאר מן האם כשאר ישראל גמור ואין לו שאר מן האב.

לא תימא משום דשטופי זימה הוא ולא ידעינן – אבוה מנו אבל היכא דידיע כגון היו אביו ואמו חבושים בבית האסורים דלא נבעלה לאחר חיישינן ואי נולד בקדושה דליכא למימר כקטן שנולד ליהוי ליה נמי שאר אב דהא ודאי אבוה הוא.

דהא שני אחין תאומים – כו’.

ה”ג וקאמר לא חולצין ולא מייבמין – ומסיפא יליף טעמא דאי מרישא לא מצי למילף דאפילו שאר האם אין לו דטעמא לאו משום דזרמת סוסים הוא אלא משום דכקטן שנולד דמי.

ומכל זה הוכיחו שאם נולד בקדושה הם אחים, אף שבעצם אין להם אם גנטית שהרי נתגיירה, אלא הלידה יוצרת את הקרבה ביניהם. אבל רש”י הרי הדגיש שכאן ליכא דין שכקטן שנולד דמי, ואם כן האחווה נוצרת מהמטען הגנטי.

 

ומה שהכריח את רש”י לומר שלא אומרים גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, הוא מדוע צריך פסוק שיפקיע את זכות האב. והרי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, ולא צריך לימוד מבשר חמורים בשרם. ע”כ שלא אומרים לעובר שבבטן אמו “גר שנתגייר כקטן שנולד דמי”.

יתר על כן מדוייק מרש”י, שכתב: “הא דאמור רבנן אין אב למצרי – ואפילו היכא דליכא למימר כקטן שנולד דמי כגון הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה דיש לו שאר מן האם כשאר ישראל גמור ואין לו שאר מן האב.”  והוכיח רש”י דבכה”ג אין לו דין כקטן שנולד דאי הי’ לו דין כקטן שנולד לא הי’ לו גם שאר מן האם ומדיש לו שאר מן האם מוכח דל”ה כקטן שנולד ומשו”ה אי לאו דאין אב למצרי הי’ לו בכה”ג גם שאר מן האב.

ואם כן מוכח מהסוגיה שהגנטיקה היא הקובעת ולא הלידה קובעת את היחוס.  ולדברי הרב לביא, מראיה זו חזרו הרבה פוסקים שסברו שהולד מיוחס לאם הפונדקאית שילדה, ועתה סוברים שהולכים אחרי האם הגנטית.

 

 

גם, בחידושי רבי שמואל בכתובות סי’ יא הוכיח בדיוק הפוך מסוגיה זו:

ש”מ אפקורי אפקרי’ רחמנא לזרעי’ עיי”ש וכ’ רש”י בד”ה הא דאמור רבנן אין אב למצרי ואפי’ היכא דליכא למימר כקטן שנולד דמי כגון הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה דיש לו שאר מן האם כשאר ישראל גמור ואין לו שאר מן האב עכ”ל

והיינו דקשיא לרש”י אמאי בעי’ לדין דאין יחס למצרי תיפו”ל דאינו אביו משום דהגר שנתגייר כקטן שנולד וממילא אין המצרי אביו וע”ז תי’ רש”י דאיירי כשהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה ובכה”ג ליכא דין כקטן שנולד ולכן צרין בזה לדין אין אב למצרי.

והוכיח רש”י דבכה”ג אין לו דין כקטן שנולד דאי הי’ לו דין כקטן שנולד לא הי’ לו גם שאר מן האם ומדיש לו שאר מן האם מוכח דל”ה כקטן שנולד ומשו”ה אי לאו דאין אב למצרי הי’ לו בכה”ג גם שאר מן האב

[ומדעת רש”י מוכח דלא כמו שיש שמבארים דדין שאר מן האם תלוי בלידה וזהו הטעם דיש לו שאר מן האם כיון דבשעת הלידה הם כבר ישראלים והלידה עושה אותם לאחים, דלפי”ז מה הביא רש”י כאן להא דיש לו שאר מן האם ומה שייך זה להא דאין לו דין קטן שנולד והלא אפי’ אי הי’ לו דין קטן שנולד נמי הי’ לו שאר מן האם מחמת הלידה וע”כ דגם דין שאר מן האם תלוי בתחילת יצירתם ואי אחר תחילת היצירה הי’ חל עליהם דין קטן שנולד לא הי’ להם דין שארות]

ודברי רש”י צ”ב אמאי באמת ל”ח העובר כקטן שנולד הא העובר הוי נכרי עד הגירות ומוכח מזה דס”ל לרש”י דדינא דקטן שנולד נאמר רק במי שחל בו דין גירות מצד עצמו אבל מי שלא חל בו חלות גירות באדם עצמו וכמו בעובר שחלות הגירות לא חל בו כי אם באמו והוא נעשה גר אגב אמו בזה לא חשיב כקטן שנולד.

הרי מתברר על פי שעורי ר’ שמואל ההיפך ממה שהגרז”נ הביא ראיה. ולפי רבי שמואל, אין כלל גר שנתגייר כקטן שנולד דמי לגר שנתגייר בבטן אימו. ולכן יש לו יחוס מן האם, אבל לא משום הלידה המשותפת. והסבר הדבר כתב שעורי ר’ שמואל קידושין יז, ב

[וטעמא דמילתא כיון דגירות העובר היא אגב אמו ואינה חלות גירות בפ”ע, ואפילו אם עובר לאו ירך אמו דצריך מעשה טבילה בפ”ע כמבואר בגמ’ יבמות ע”ח ע”ב דאמרינן דהא דבנה אי”צ טבילה הוא רק משום דהיינו רביתיה, מ”מ היינו רק לענין מעשה הטבילה אבל חלות הגירות הוא אגב אמו, וכן אמר הגרי”ז זצ”ל דלגבי חלות הגירות אמרינן דירך אמו הוא, ומשו”ה אין בזה דינא דכקטן שנולד דמי, ואכמ”ל]

 

ובעצם מוכח מגמ’ עצמה שלא שייך דין גר שנתגייר כקטן שנולד כשהוא בבטן, שהרי הגמרא דנה רק משום שאפקורי רחמנא לזרעיה, ולא משום קטן שנולד דמי.

 

אבל התוספות בבכורות מו ע”א ד”ה נתגיירה מעוברת, סוברים שהכלל גר שנתגייר כקטן שנולד דמי שייך גם לגבי עוברים. שם אומרת המשנה:

נתגיירה מעוברת נשתחררה מעוברת וילדה… בכור לכהן ואינו בכור לנחלה.

כלומר יש דין פדיון הבן כיון שנולד והוא פטר רחם, אבל אינו בכור לנחלה כי אין לו אב. וכתב רש”י שם לשיטתו כאן:

נתגיירה מעוברת – ובעלה עמה וילדה הוי אותו ולד בכור לכהן דפטר רחם הוא בישראל ולא לנחלה דהורתו שלא בקדושה ולאו בר נחלה הוא וזרע מצרי רחמנא אפקריה דכתיב (יחזקאל כג) וזרמת סוסים זרמתם.

והקשו התוספות שם על רש”י:

ובחנם פי’ טעם זה דבלא”ה לאו בר נחלה הוא משום דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ואינו חשוב אביו ואף על גב דבעודו מצרי חשוב אביו גבי נחלה ולא אמרי’ רחמנא אפקריה לענין זה לזרעיה דהא מצרי יורש אביו דבר תורה.

ושם בתוספות הקשו על הגמרא ביבמות, וכתבו שזה דבר תימה מדוע הוצרכה הגמ’ לטעם של אפקורי רחמנא לזרעיה, והרי די בכלל גר שנתגייר כקטן שנולד דמי. ותרצו שאם מטעם גר שנתגייר כקטן היה לאסור מכל מקום מדרבנן, עיי”ש.

 

מכל מקום, האחווה באחים תאומים שהורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה, אינה משם הלידה אלא משום שהם אחים ביצירה, מבחינה גנטית. ואם כן יש הבדל בין מעוברת שנתגיירה שהיא וולדה הם דבר אחד מבחינה גנטית, ולכן חייב משום אשת אח ויורש את אמו. מה שאין כן בפונדקאית שהושתלו בה עוברים, שאין קשר בינה לבין העוברים.

 

וכך כתב הרב אריאל בתחומין טז בדעת רש”י:

“צריך לומר שבמעוברת המתגיירת אין הבנים נחשבים כנולדים מחדש. ולא זו בלבד שאין לומר ביחס אליה שנחשבת כאילו התעברה מחדש כפונדקאית שקבלה עוברים מאשה אחרת; אלא גם ביחס לאב אנו אומרים שהם מתייחסים אליו, אלא שלאב אין ייחוס, משום שהתורה קבעה ש”זרמת סוסים זרמתם”.

… נמצא איפוא שמעוברת שנתגיירה אינה דומה לפונדקאית, אלא היא אותה האם שעיברה אותם מאותו אב. כמו כן אין לחלק בין האב לבין האם[6]. וא”כ נפלה הראיה שרצו להביא מסוגיא זו.”

 

 

מקורות נוספים:

ראה תחומין כרך ה’, הרב זלמן נחמיה גולדברג, יחוס אימהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת; שם מאמרו של הרב אברהם יצחק כלאב, מהו אמו של ילוד, ההורה או היולדת?; תחומין טז, הרב יעקב אריאל, הפריה מלאכותית ופונדקאות; שו”ת חוות בנימין ח”ג סי’ קח; הרב מ. רלב”ג, תחומין, כ, תש”ס, עמ’ 317 ואילך; אנצקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב’ ערך הפריה חוץ גופית; וראה מאמרים בתחומין מג.

ראה אמונת עתיך 138 על דין הנולד מהפריה מלאכותית הרב אריאל בראלי – לגבי יוחסין. ושם על בעלות על הילד.

ראה מאמרה של ד”ר עדנה כצנלסון, ‘טובת הילד בהליכי פונדקאות’, אסיא פג-פד, תשרי תשס”ט, עמ’ 150–163, ראה שם מקורותיה.

ראה הרב קאפח, על רמב”ם איסורי ביאה פרק טו הערה ז (קדושה ח”ב ע’ רל”ג):

ולקחת ביצית מופרית מן האשה הישראלית ולהשתילה במעי הממזרת וכשחלד הרי  יש לה בן מבעלה והולד יהיה כשר כיון שהוא מביצית כשרה והממזרת משמשת אכסניא בלבד

 

 

 

נספח: הרב אריה כץ תחומין מג:

כאמור לעיל, שאלת ייחוס האם בתרומת ביצית ובפונדקאות טרם הוכרעה באופן ברור, ואפשר גם שלא תוכרע. אף על פי כן, לא אמנע מלהעיר שלענ”ד המקרה הנוכחי, מהווה סיוע לראיה שהבאתי בעבר (ראה שו”ת שאגת-כהן ח”א סי’ יז) לכך שיש להתייחס ליולדת כאל האם ההלכתית. הראיה נקראת “עקרון הפשטות”, דהיינו שניתן לראות במקומות שונים בפסיקת ההלכה, שכשיש לנו ספק, עדיף לנו להכריעו באופן שאותה הכרעה קלה לבירור מאשר להכריעו באופן שקשה לעמוד עליו. כך במקרה של תרומת ביצית, אם נכריע שהאם היא היולדת, די לנו לדעת מרחמה של מי יצא העובר כדי לדעת מי היא אמו. לעומת זאת, אם נכריע שבעלת הביצית היא האם, עלינו להשתמש באמצעים מיקרוסקופיים או בבדיקות גנטיות כדי שנצליח לדעת מי האם. לכן עדיף להכריע שהיולדת היא האם, כי כך נוכל לברר באופן פשוט בהרבה את זהותה.

דומה שהמקרה שלפנינו בו עומדת מולנו אישה שהקשר שלה לילד ברור ביותר – היא נשאה את הילד ברחמה במשך כל ההיריון, ולאחר מכן ילדה אותו, מול אישה נוספת שאיננו יודעים מי היא והיכן למצוא אותה, שמהביצית שלה נוצר הילד, ממחיש לנו בצורה ברורה, מדוע עלינו ללכת על פי “עקרון הפשטות” כדי להכריע בשאלה מי האמא.

 

 

[1] בעקבות פסק דין של בית המשפט העליון בבג”ץ 781/15 מיום: 11/7/2021 (תחולתו החל מיום: 11/1/2022) שינויים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו–1996 (להלן: “חוק ההסכמים”), ובפרשנותו כדלהלן:

1.1. תבוטלנה ההגדרות “הורים מיועדים” ו**”אם מיועדת יחידה”** שבסעיף 1 לחוק ההסכמים כך שהחוק יפורש באופן שאינו מדיר מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין

 

[2] ודעת הגרש”ז אוירבך זצ”ל, כתב בנשמת אברהם, אה”ע מהדורה חדשה, סימן א’, שנראה לגרש”ז שבכל השאלות האלו הנוגעות לדיני תורה צריכים להחמיר. ואם הפונדקאית היא עכו”ם הילד יצטרך להתגייר מספק. מאידך אם הפונדקאית עכו”ם טבלה לשם גיור בזמן עיבורה גם זה לא מועיל לעובר כי שמא אינה אמו ואין לה בעלות עליו ודומה למינקת שקיבלה ילד בפקדון עב ד

[3] (ומקורו בתרגום יונתן: וכ”ה בבעלי התוס’ עה”ת: מהרש”א נדה לא, א בח”א; אמנם רש”י גופא פירש “ונהפך לנקבה”),

[4] וביתר פירוט, מתוך מאמרו של הרב יעקב אריאל בתחומין טז: משכחת לה גר קטן מן התורה במעוברת שנתגיירה, כדאמרינן בפרק הערל (יבמות עח,א) “עובדת כוכבים מעוברת שנתגיירה – בנה אין צריך טבילה”, והוי גר מן התורה, דישראל גמור הוא, דאית ליה ממון מן התורה כגון שירש את אמו.

על כך הקשה רעק”א (בחידושיו לכתובות שם ד”ה והתוס’) שהרי להלכה קיי”ל “עובר לאו ירך אמו”, (הנחתו זו של רעק”א, שלהלכה קי”ל “עובר לאו ירך אמו”, אינה מוסכמת. עי’ לח”מ (הל’ עבדים ז,ה) ובמקורות וציונים לרמב”ם הוצאת פרנקל, הל’ נזק”מ יא,יב. ועי’ מש”כ בזה מו”ר הגר”ש ישראלי זצ”ל (חוות בנימין ח”ב סי’ סח)) ונהי דטבילתו טבילה משום ש”מין במינו אינו חוצץ”, אך הוא צריך להתגייר בעצמו, וכיצד יכולה אמו לגיירו? ותירץ רעק”א, דאמרינן בכה”ג “מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה”; ומתוך שהגיור מועיל לאם לעצמה, הוא מועיל גם לעוברה. (וע’ אנצקלופדיה תלמודית המקוונת, ערך עובר ירך אמו, על שיטת ההלכה בזה).

מדברים אלו עולה, שמכיון שקיי”ל “גר שנתגייר כקטן שנולד דמי”, יוצא שהעובר כאילו נולד מחדש, וליתר דיוק, כאילו התעבר מחדש. ואם נאמר שהעיבור הוא הקובע את התייחסות הבן לאמו, אין הוא בנה יותר.

לעומת זאת נאמר בגמרא (יבמות צז,ב): “שני אחים תאומים גרים … היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה – … חייבים משום אשת אח.” וקשה: הרי “גר שנתגייר כקטן שנולד דמי”, ולפי הסברו של רעק”א יוצא שאין ביניהם שום זיקת אחווה? מכאן הוכיח הרב גולדברג (שם עמ’ 252) שהלידה בקדושה עושה את שניהם לאחים מן האם. ע”פ זה הסיק שהולכים אחר היולדת, והיא אמו של הרך הנולד.

[5] ואין להקשות לפי”ז בדין המבואר בגמ’ שמעוברת שמתה שחותכין בטנה ומוציאין הוולד שנמצא שלא ילדתו אמו, לא יתיחס אחר אמו, ויש ליישב לפי מה שכתב התוס’ שבמתה האם חשוב הבן כילוד כיון שנפרד מאמו וחי לא מכח אמו אלא מכח עצמו, ולפי”ז חשיב כאילו נולד מאמו גם לגבי יחוס, ואף שנתמעט “יחוס” לגבי קרבן “מאשר תלד” פרט ליתום צ’ל שנלמד מדרשה שלא חשוב לידה. (הערת הגרז”נ שם).

[6] ולכן צריכה הגמרא לומר את הטעם משום שאין יחס לגוי משום זרמת סוסים זרמתם.